TE Vwgh Beschluss 2006/3/31 2005/12/0096

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, in der Beschwerdesache des P in S, vertreten durch Dr. Hanno Zanier, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 27, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 20. Oktober 2004, Zl. P411647/34- PersB/2004, betreffend Zurückweisung i.A. strittige Personalmaßnahmen (Versetzung und Dienstzuteilung), den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 27. Juni 2002 wurde er "gem. § 41 BDG 1979 BGBl. Nr. 333, mit Wirksamkeit vom 1.8.2002" zur Attacheabteilung der österreichischen Botschaft in Damaskus "versetzt" und auf einen näher bezeichneten Arbeitsplatz "diensteingeteilt". Die Auslandsverwendung werde voraussichtlich vier Jahre betragen.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, er werde mit Wirksamkeit vom 1. November 2004 gemäß § 41 Abs. 1 iVm § 38 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979 zum Kommando Internationale Einsätze versetzt und auf einen seiner dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung entsprechenden Arbeitsplatz diensteingeteilt. Mit selber Wirksamkeit werde er gemäß § 39 BDG 1979 bis zum Ablauf des 31. März 2005 der Luftraumüberwachung mit Dienstort Salzburg zur Personalaushilfe dienstzugeteilt.

In seiner Eingabe vom 15. Oktober 2004 brachte der Beschwerdeführer vor, die Maßnahmen laut Schreiben vom 5. d.M. seien unbegründet erfolgt und im Übrigen rechtswidrig. Er stelle den Antrag "auf bescheidmäßige Absprache der Versetzung zum Kommando Internationale Einsätze und Dienstzuteilung zur Luftraumüberwachung mit Dienstort Salzburg zur Personalaushilfe".

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diesen Antrag "auf bescheidmäßige Absprache über die mit Dienstauftrag vom 5.10.2004 ... verfügten Versetzung zum Kommando Internationale Einsätze und Dienstzuteilung zur Luftraumüberwachung mit Dienstort Salzburg" gemäß § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 38 Abs. 7 BDG 1979 zurück. Begründend führte sie hiezu zusammengefasst aus, grundsätzlich sei eine Versetzung gemäß § 38 Abs. 7 BDG 1979 mit Bescheid zu verfügen. Durch die Ausnahmebestimmung des § 41 Abs. 1 leg. cit. sei die mittels Bescheid zu verfügende Versetzung in Dienstbereichen, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig sei, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen, nicht vorgesehen. Vielmehr seien Versetzungen in diesen Fällen durch das Erteilen von Dienstaufträgen zu verfügen, die an keine näher definierte Form gebunden seien. Im gegenständlichen Fall sei daher zu prüfen gewesen, in welchen Dienstbereichen es nach der Natur des Dienstes notwendig sei, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen.

Nach Wiedergabe von Ausführungen aus dem hg. Erkenntnis vom 19. März 1990, Zl. 89/12/0029, Slg. 13.143/A - die Ausnahmeregelung des § 41 BDG 1979 sei schlechthin und ohne Einschränkung auf die Beamten des Bundesministeriums für Auswärtige Angelegenheiten anzuwenden; die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben dieses Ministeriums und daher auch der Angelegenheiten des diplomatischen Dienstes setze somit die jederzeitig gegebene Möglichkeit zur formlosen Versetzung (Dienstzuteilung, qualifizierten Verwendungsänderung) voraus - führte die belangte Behörde weiter aus, die Regelung des § 41 BDG 1979 sei in gleicher Weise auf den Militärdiplomatischen Dienstbereich, daher auf jenen Teil der Beamten des Bundesministeriums für Landesverteidigung, der in diesem Fachbereich tätig sei, anzuwenden. In diesem besonderen Dienstbereich sei es nach der Natur des Dienstes - wie im diplomatischen Dienst des Bundesministeriums für Auswärtige Angelegenheiten - notwendig, die Beamten ohne bescheidmäßige Verfügung zur Sicherstellung der Aufgabenerfüllung zu versetzen. Da der Beschwerdeführer als Beamter des Bundesministeriums für Landesverteidigung im Militärdiplomatischen Dienst eingesetzt sei, gelange die Sondernorm des § 41 Abs. 1 BDG 1979 auf die gegenständliche Versetzung zur Anwendung. Wie dem Inhalt dieser anzuwendenden Sondernorm ausdrücklich zu entnehmen sei, seien derartige Versetzungen nicht mittels Bescheid zu verfügen. Sein Antrag auf bescheidmäßige Absprache der Versetzung zum Kommando Internationale Einsätze sei daher zurückzuweisen gewesen.

Der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides zufolge sei gegen diesen kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Abschließend wies dieser Bescheid auf die Beschwerdemöglichkeit beim Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof hin.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 3. März 2005, B 1500/04, die Behandlung dieser Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Der Verfassungsgerichtshof könne - so die Begründung dieses Beschlusses - die Behandlung einer Beschwerde in einer nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossenen Angelegenheit ablehnen, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage nicht zu erwarten sei (Art. 144 Abs. 2 B-VG). Ein solcher Fall liege vor, wenn zur Beantwortung der maßgebenden Frage spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht erforderlich seien. Die Beschwerde rüge die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz. Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall aber nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beantwortung der in der an ihn gerichteten Beschwerde aufgeworfenen Fragen nicht anzustellen. Die Sache sei auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen.

In der nunmehr an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht auf bescheidmäßige Absprache der Versetzung unter Begründung wichtiger dienstlicher Interessen und Berücksichtigung seiner persönlichen Situation im Sinn des § 38 BDG sowie in seinem Recht nach § 41 BDG 1979 verletzt, erst "nach einiger Zeit" an eine andere Dienststelle versetzt zu werden. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Gemäß § 38 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 - BDG 1979, in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, liegt eine Versetzung vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

Nach § 39 Abs. 1 leg. cit. liegt eine Dienstzuteilung vor, wenn der Beamte vorübergehend einer anderen Dienststelle zur Dienstleistung zugewiesen und für die Dauer dieser Zuweisung mit der Wahrnehmung von Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes betraut wird.

Gemäß § 41 Abs. 1 leg. cit. in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 sind § 38 Abs. 2 bis 4, 6 und 7, § 39 Abs. 2 bis 4 und § 40 Abs. 2 auf Dienstbereiche nicht anzuwenden, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Versetzung eines Beamten von einem in Abs. 1 angeführten Dienstbereich in ein anderes Ressort mit Bescheid zu verfügen.

Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 in der Fassung der 1. BDG-Novelle 1997, BGBl. I Nr. 61, entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40, 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2.

Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof im Falle der Abtretung einer Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen selbständig zu prüfen hat (vgl. etwa die hg. Beschlüsse vom 24. Jänner 2000, Zl. 99/17/0459, sowie vom 6. November 2002, Zl. 99/16/0450, mwN, sowie die in Mayer, B-VG3, unter Anmerkung III. 3. zur Art. 144 B-VG wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Im Beschwerdefall ist daher - ungeachtet der im eingangs wiedergegebenen Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 3. März 2005 getroffenen Aussage, wonach die vorliegende "Sache" nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen sei - vorerst die Frage zu beantworten, ob überhaupt der Instanzenzug erschöpft ist.

Die vorliegende Sache, d.h. der Spruch des angefochtenen Bescheides umfasst einerseits die Versetzung des Beschwerdeführers von seiner Dienststelle in Damaskus zum Kommando Internationale Einsätze (in Österreich) und andererseits seine "Dienstzuteilung" zur Luftraumüberwachung mit Dienstort Salzburg.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes legt den Begriff der "Angelegenheiten der §§ 38, 40 ... " in § 41a Abs. 6 BDG 1979 weit aus (vgl. etwa die hg. Beschlüsse vom 17. November 2004, Zl. 2004/12/0168, sowie vom 7. September 2005, Zl. 2005/12/0106, mwN). Hiezu zählt nicht nur die bescheidförmige Verfügung einer Versetzung oder Verwendungsänderung durch die Dienstbehörde, sondern etwa auch deren Entscheidung über den Antrag eines Beamten, festzustellen, ob eine qualifizierte oder schlichte Verwendungsänderung vorliegt. Dies gilt auch in Ansehung von Formalentscheidungen über derartige Feststellungsanträge (vgl. den zitierten hg. Beschluss vom 17. November 2004, mwN).

Die erste gegenüber dem Beschwerdeführer unter Berufung auf § 41 Abs. 1 BDG 1979 in Weisungsform getroffene Personalmaßnahme ist ihrem Inhalt nach unbestritten eine "Versetzung" im Sinn des § 38 Abs. 1 BDG 1979. Im Beschwerdefall kann die abschließende Klärung der Frage dahingestellt bleiben, welche Bedeutung der Anführung des § 41 Abs. 2 BDG 1979 in § 41a Abs. 6 leg. cit. für die Zuständigkeit der Berufungskommission zukommt. Vor dem Hintergrund der weiten Auslegung der Wendung "Angelegenheiten der §§ 38, 40 ..." in dieser Bestimmung steht die Anführung des § 41 Abs. 2 leg. cit. der Zuständigkeit der Berufungskommission nämlich jedenfalls bei der im Beschwerdefall gegebenen Konstellation nicht entgegen, weil der Beschwerdeführer sich nach dem Beschwerdepunkt in seinem Recht auf Versetzung unter Begründung wichtiger dienstlicher Interessen und Berücksichtigung seiner persönlichen Situation nach § 38 BDG 1979 verletzt erachtet. Er geht damit im Ergebnis davon aus, dass er nicht unter § 41 Abs. 1 BDG 1979 fällt und daher für ihn (soweit dies hier von Interesse ist) die "üblichen" Bestimmungen des § 38 Abs. 2 bis 4 und 7 BDG 1979 gelten. Für dieses Vorbringen ist aber nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die (mit Berufung anzurufende) Berufungskommission zuständig.

Gleiches gilt in Ansehung der Zurückweisung des Antrages auf bescheidmäßige Absprache über die verfügte Dienstzuteilung zur Luftraumüberwachung mit Dienstort Salzburg. Der Beschwerdeführer bezieht sich in seinen im Beschwerdepunkt umschriebenen Rechtsverletzungen ausschließlich auf solche, die im Zusammenhang mit einer Versetzung stehen. Soweit sich diese auf die zweite Personalmaßnahme (nach Auffassung der belangten Behörde eine Dienstzuteilung) beziehen, macht er damit geltend, dass auch diese Personalmaßnahme (seiner Meinung nach in Wahrheit) eine Versetzung im Sinn des § 38 BDG 1979 ist. Jedenfalls für die Klärung dieser Abgrenzung (Vorliegen einer Versetzung nach § 38 oder einer Dienstzuteilung nach § 39 Abs. 1 BDG 1979) ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die Berufungskommission zuständig.

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass die im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Zurückweisung des Antrages auf bescheidmäßige Absprache als verfahrensrechtliche Entscheidung erster Instanz im Sinn des § 41a Abs. 6 BDG 1979 zu qualifizieren ist (vgl. den zitierten hg. Beschluss vom 17. November 2004).

Damit liegen sämtliche Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Berufungskommission vor, weshalb der Instanzenzug nicht erschöpft ist.

Die Beschwerde war daher - vorliegendenfalls von einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen offenbarer Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zurückzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 31. März 2006