TE Vwgh Erkenntnis 2006/5/16 2005/05/0376

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerde der HW in X., vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 3. November 2005, Zl. UVS-1-923/E3-2004, betreffend Verfall gemäß § 9 Abs. 3 Spielapparategesetz (weitere Partei: Vorarlberger Landesregierung), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft X. vom 25. August 2004 wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, in einem näher bezeichneten Lokal in X. einen Spielapparat (Bildschirm-Standgerät für Pokerspiel) ohne Bewilligung betrieben zu haben. Die Beschwerdeführerin habe dadurch gegen § 9 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 2 Abs. 1 (Vorarlberger) Spielapparategesetz verstoßen, über sie wurde gemäß § 9 Abs. 2 dieses Gesetzes eine Geldstrafe von EUR 100,- verhängt. Dieses Strafverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.

Am 6. August 2004 wurde der Spielapparat beschlagnahmt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X. vom 9. Dezember 2004 wurde der beschlagnahmte Spielapparat gemäß § 9 Abs. 3 Spielapparategesetz samt dem darin enthaltenen Bargeld für verfallen erklärt.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, die Bestimmung über den Verfall von Spielapparaten gemäß § 9 Abs. 3 Spielapparategesetz sei eine "Kann-Bestimmung". Das der Behörde eingeräumte Ermessen könne nicht willkürlich ausgeübt werden, vielmehr seien bei Ausspruch des Verfalls objektive Beurteilungskriterien anzusetzen. Die Beschwerdeführerin habe kein Verhalten gesetzt, das den Verfall des Apparates rechtfertigen würde.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben. Die belangte Behörde führte begründend aus, die Beschwerdeführerin habe am 2. April 2004 zwar beantragt, einen bestimmten Spielapparat im Casino in X. aufstellen zu dürfen. Anlässlich einer Kontrolle am 6. August 2004 in diesem Casino sei jedoch festgestellt worden, dass dieser Spielapparat ohne Bewilligung betrieben werde. Auf Grund dieses Sachverhaltes habe die Bezirkshauptmannschaft X. die (nunmehr rechtskräftige) Strafverfügung vom 25. August 2004 erlassen. Es lägen die Voraussetzungen für einen Verfall vor. Der Spielapparat stehe im Eigentum der Beschwerdeführerin. Die Frage, ob es sich um einen Glückspielapparat oder einen Geldspielapparat handle, sei nicht von Belang.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Folgende Bestimmungen des Gesetzes über die Aufstellung und den Betrieb von Spielapparaten, LGBl. Nr. 23/1981 idF 58/2001, (in der Folge: Spielapparategesetz) sind im Beschwerdefall von Bedeutung:

"§ 2

Bewilligung

(1) Spielapparate dürfen nur mit Bewilligung der Bezirkshauptmannschaft aufgestellt oder betrieben werden.

...

§ 9

Strafbestimmungen

(1) Eine Übertretung begeht, wer a) einen Spielapparat entgegen diesem Gesetz oder einer auf Grund

dieses Gesetzes erlassenen Anordnung aufstellt oder betreibt,

b) einer Verpflichtung gemäß §§ 2 Abs. 11, 5 oder 6 Abs. 1 und 2 nicht nachkommt oder eine Überprüfung gemäß § 6 Abs. 2 behindert oder

c) einer Person einen Geldspielapparat zur Aufstellung oder zum Betrieb in Vorarlberg überlässt, auch wenn der Ort der Übergabe außerhalb Vorarlbergs gelegen ist.

(2) Übertretungen gemäß Abs. 1 sind, sofern keine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, von der Bezirkshauptmannschaft mit einer Geldstrafe bis zu 3.000 Euro zu bestrafen.

(3) Spielapparate, die entgegen diesem Gesetz oder einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Anordnung aufgestellt oder betrieben werden, können unabhängig von einer Bestrafung gemäß Abs. 2 einschließlich des darin enthaltenen Geldes für verfallen erklärt werden.

(4) Der Versuch ist strafbar."

Im Beschwerdefall steht unstrittig fest, dass die Beschwerdeführerin rechtskräftig gemäß § 9 Abs. 2 des Spielapparategesetzes bestraft wurde, weil sie einen Spielapparat ohne die erforderliche Bewilligung (§ 2 Abs. 1 Spielapparategesetz) betrieben hat.

Zutreffend verweist die Beschwerdeführerin, dass der Behörde bei Ausspruch des Verfalls gemäß § 9 Abs. 3 Spielapparategesetz Ermessen eingeräumt ist und die Beschwerdeführerin daher, soweit dieser Ausspruch Ermessensübung voraussetzt, einen Anspruch hat, dass das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis des verstärkten Senates vom 25. März 1980, VwSlg. Nr. 10.077/A). Es bedarf daher insbesondere nachvollziehbarer Darlegungen, warum die Behörde auf Grund des maßgebenden Sachverhaltes der Auffassung ist, dass der Verfall aus spezial- und generalpräventiven Gründen notwendig ist.

In diesem Zusammenhang hat die Behörde nur festgestellt, dass die Beschwerdeführerin gemäß § 9 Abs. 1 lit. a Spielapparategesetz in Verbindung mit § 2 Abs. 1 leg. cit. bestraft worden ist und auf Grund dieser Bestrafung der Verfall des ohne Bewilligung betriebenen Spielapparates auszusprechen war. Es fehlt im angefochtenen Bescheid jedoch eine Begründung dafür, warum die belangte Behörde den Verfall dieses Spielapparates für notwendig erachtet hat.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, wobei es sich erübrigte, auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 16. Mai 2006