TE Vwgh Erkenntnis 2006/5/16 2004/05/0087

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerden des Sasa Dinulovic in Wien, vertreten durch Dr. Nikolaus Schirnhofer, Rechtsanwalt in 1020 Wien, Aspernbrückengasse 4/8a, gegen die Bescheide der Bauoberbehörde für Wien vom 29. September 2003, Zl. BOB - 368/02, betreffend eine Bauangelegenheit, und vom 28. April 2004, Zl. BOB-174/04, betreffend Berichtigung des Bescheides vom 29. September 2003, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 712,30 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer der Liegenschaft EZ 798, Katastralgemeinde Oberlaa-Stadt, beinhaltend das Grundstück Nr. 1441/2. Seine Kleingartenparzelle weist die Adresse "10, Kleingarten Garten- und Tierfreunde am Laaerberg Los Nr. 63" auf. Für dieses Kleingartenlos verfügt er über eine Baubewilligung für die Errichtung eines Kleingartenwohnhauses, worum er im Juli 2001 angesucht hatte, und welches in einem Ausmaß von 6,25 m x 8 m und mit einer Firsthöhe von 5,50 m zur Zl. MA 37/10 - Klg. Garten- und Tierfr. P63/2571/2001 gemäß § 8 Abs. 10 Wr. KleingartenG 1996 als bewilligt gilt.

Am 23. Oktober 2002 fand an Ort und Stelle eine Verhandlung zwecks "Überprüfung des bewilligten Konsenses auf vermutete Abweichungen und gegebenenfalls Erteilung eines Bauauftrages gemäß § 129 BO" statt. Dort wurde in Anwesenheit des Beschwerdeführers festgestellt, dass das errichtete Kleingartenwohnhaus eine Flächenausdehnung von 8,30 x 6,50 m, eine Firsthöhe von ca. 6,30 m und eine Gebäudehöhe von ca. 4,85 m aufweise. Dieses Kleingartenwohnhaus sei entgegen der Baubewilligung ausgeführt und daher als konsenslos anzusehen.

Mit Bescheid vom 5. November 2002 trug der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei-Sonderreferat, dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Baulichkeit und Grundmiteigentümer auf, das ohne baubehördliche Bewilligung errichtete Gebäude binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. In der Begründung wurde auf die Feststellungen beim Ortsaugenschein, insbesondere die dort festgestellten Ausmaße, verwiesen. Der Bestand sei gegenüber der erteilten Baubewilligung ein Aliud und somit als konsenslos anzusehen. Für den Bestand gebe es keine Baubewilligung, sodass nach § 129 Abs. 10 BO der vorschriftswidrige Bau zu beseitigen sei. Dieser Bescheid enthält nach den Angaben über die bescheiderlassende Behörde und dem Wort "Bescheid" folgende Angaben:

"MA 37/10-Klg. Garten- und Tierfr. P 63/3941/2002

Wien, 5. Nov. 2002

10. Bezirk, 'Klg Garten- und Tierfr.

Am Laaerberg', Los Nr. 63, GSt. Nr. 1441/2

in EZ 798 der Kat. Gem. Favoriten vorschriftswidriger Bau"

In seiner dagegen erstatteten Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, während des Baufortschrittes sei das Bauvorhaben von der Behörde insgesamt viermal überwacht worden. Es wäre Sache der Behörde gewesen, ab Erkennbarkeit von Abweichungen gemäß § 127 BauO für Wien sowie insbesondere gemäß "§§ 8 und 8a" BauO für Wien (vermutlich gemeint: § 127 Abs. 8 und Abs. 8a BauO für Wien) unverzüglich die Baueinstellung zu verfügen. Dies sei jedoch nicht erfolgt. In der Vorgangsweise der Behörde sei somit eine rechtswirksame Bewilligung der Abweichungen zu erkennen. Es liege vermuteter Konsens vor, sodass dem Abbruchbescheid gemäß § 129 Abs. 10 BauO für Wien die Grundlage entzogen sei. Der Abbruchbescheid stelle einen Verstoß gegen das Schikaneverbot dar, weil die Behörde den Berufungswerber entgegen den Bestimmungen des § 127 BauO für Wien bis zur Fertigstellung habe weiterbauen lassen und erst nach Vollendung einen Abbruchbescheid erlassen habe. Außerdem stelle der Bescheid eine unverhältnismäßige Maßnahme dar. Die Behörde hätte allenfalls den Auftrag erteilen können, das Gebäude so abzuändern, dass es dem genehmigten Bauplan entspreche. Die Abweichung liege innerhalb der Toleranzgrenzen. Es werde keine Bestimmung über Abstände und Gestaltung der Baulichkeit verletzt, auch werde die Begrenzung von 25 % der bebauten Fläche "im Verhältnis zur Grundstücksgrenze" nicht überschritten. Das im § 12 Wiener Kleingartengesetz vorgesehene Flächenhöchstausmaß werde nur um 7,9 % überschritten.

Der Vorlage des Rechtsmittels an die Berufungsbehörde schloss die Baubehörde erster Instanz eine Skizze an, wonach sowohl bei der Länge (8,30 m statt 8,00 m) als auch bei der Breite (6,50 m statt 6,25 m) und der Gebäudehöhe (4,85 m statt 4,50 m) sowie schließlich auch bei der Firsthöhe (6,30 m statt 5,50 m) der bewilligte Umriss überschritten werde. Dadurch ergebe sich auch eine Überschreitung der Gesamtkubatur (gemeint: gegenüber der Höchstgrenze laut § 13 Abs. 2 Wr. KleingartenG) um mindestens 20,30 %.

Mit Bescheid vom 29. September 2003 wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Im Kopf dieser Entscheidung wurde die Örtlichkeit wie folgt beschrieben:

"10, Klg. 'Garten- und Tierfreunde am Laaerberg', Los Nr. 63, GSt. Nr. 1441/2 EZ 798, KG Favoriten, "

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde darauf, dass der Beschwerdeführer die festgestellten Maßabweichungen nicht bestritten habe. Dadurch, dass das Gebäude sowohl hinsichtlich der Höhe als auch hinsichtlich der Länge und Breite nicht mehr unerheblich vom bewilligten Konsens abweiche, sei von einem "Aliud" auszugehen, es sei also ein anderes Gebäude, als ursprünglich bewilligt, errichtet worden. Die Bauordnung für Wien und das Wiener Kleingartengesetz würden keine Toleranzgrenzen kennen. Bezüglich des Vorbringens, dass die Behörde trotz Überwachung keine Baueinstellung verfügt habe, wurde darauf verwiesen, dass Baubewilligungen ausschließlich mit schriftlichem Bescheid erteilt werden. Die Erteilung eines Abbruchbescheides könne nicht schikanös sein, weil die Behörde bei konsenslosen Baulichkeiten von Amts wegen einen Auftrag erteilen müsse.

Dagegen richtet sich die erstangeführte, zur hg. Zl. 2004/05/0087 protokollierte Beschwerde. Darin bringt der Beschwerdeführer vor, die erteilte Baubewilligung betreffe das Grundstück EZ 798, KG Oberlaa Stadt, Grundstück-Nr. 1441/2. Der hier erteilte Bauauftrag betreffe ein Grundstück mit der Grundstück-Nr. 1441/2, inneliegend in der EZ 798 der KG Favoriten. Der Beschwerdeführer sei aber nicht Eigentümer einer solchen Liegenschaft der KG Favoriten. Es liege auch kein berichtigungsfähiger Schreibfehler gemäß § 62 Abs. 4 AVG vor, da eine Berichtigung des Bescheides dessen Inhalt weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht verändern dürfe. Sollte eine nachträgliche Änderung des Bescheides durch Austausch des Leistungsgegenstandes zulässig sein, wäre der Bescheid materiell fehlerhaft, weil die festgestellten Abweichungen gering und tolerabel seien, sodass der Beseitigungsauftrag unzulässig sei. Es sei auch nicht geprüft worden, dass das Bauvorhaben regelmäßig kontrolliert worden sei. Der Beschwerdeführer habe auf den von ihm geschaffenen äußeren Tatbestand infolge seiner Gutgläubigkeit vertrauen dürfen.

Diese Beschwerde wurde der belangten Behörde im Zuge des Vorverfahrens am 23. März 2004 zugestellt. Darauf erließ die belangte Behörde den hier zweitangefochtenen Berichtigungsbescheid vom 28. April 2004. Gemäß § 62 Abs. 4 AVG berichtigte sie ihren Bescheid vom 29. September 2003 dahingehend, dass im Betreff die Bezeichnung "KG Favoriten" durch "KG Oberlaa Stadt" ersetzt wurde. In der Begründung führte sie aus, es sei insofern ein Schreibfehler unterlaufen, als "KG Favoriten" an Stelle richtig "KG Oberlaa Stadt" angeführt worden sei. Die Liegenschaft sei aber im Betreff durch die richtige und eindeutige Adressenangabe (10, Klg Garten- und Tierfreunde am Laaerberg Los Nr. 63), klar umschrieben worden. Auch aus der Berufung hätte geschlossen werden können, dass der Berufungswerber keinen Zweifel daran gehabt habe, dass sich der Bauauftrag auf das in seinem Eigentum stehende Gebäude bezogen habe. Für die Offenkundigkeit einer Unrichtigkeit sei ausreichend, wenn die Person, für die der Bescheid bestimmt sei, die Unrichtigkeit hätte erkennen können und diese von der Behörde hätte vermieden werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2004/05/0147 erhobene Beschwerde, mit der sich der Beschwerdeführer in seinem Recht verletzt erachtet, "wonach eine nachträgliche Änderung des Spruchinhalts durch einen Berichtigungsbescheid nicht möglich ist". Er begehrt die Aufhebung auch dieses Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte zur Beschwerde Zl. 2004/05/0087 die Verwaltungsakten vor; zur Beschwerde Zl. 2004/05/0147 legte sie den angefochtenen Bescheid samt Rückschein vor. In beiden Fällen erstattete sie eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und erwogen:

Die nach herrschender Auffassung gegebene Einheit des Berichtigungsbescheides mit dem berichtigten Bescheid (Hengstschläger/Leeb, AVG § 62, Rz. 66) bewirkt, dass auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ihrem Verfahren den angefochtenen Bescheid in der Fassung des berichtigten Bescheides zu Grunde zu legen haben, wenn die Beschwerde gegen den Berichtigungsbescheid abgewiesen wurde (Hengstschläger/Leeb, a.a.O., Rz. 68). Daher ist zunächst auf die Beschwerde gegen den Berichtigungsbescheid einzugehen.

Gemäß § 62 Abs. 4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaftem Betrieb einer autmationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruhende Unrichtigkeiten in Bescheiden jederzeit von Amts wegen berichtigen. "Offenbar auf einem Versehen" beruht eine Unrichtigkeit nach der Judikatur dann, wenn sie für die Partei "klar erkennbar" ist und von der Behörde bei entsprechender Aufmerksamkeit bereits bei der Bescheiderlassung hätte vermieden werden können. Es kommt dabei letztlich auf den Inhalt der übrigen Bescheidteile (z.B. Begründung) bzw. auf den Akteninhalt an (siehe die Nachweise bei Walter/Mayer Verwaltungsverfahrensrecht8, Rz. 449).

Der erstinstanzliche Bescheid nimmt Bezug auf die beim Ortsaugenschein getroffenen Feststellungen; auf die auf dem damals besichtigten Kleingartenlos errichtete Baulichkeit bezieht sich der Abbruchauftrag. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, Eigentümer des damals gegenständlichen Gebäudes und Miteigentümer der Liegenschaft zu sein. Nach dem Akteninhalt, insbesondere nach dem Verhandlungsprotokoll, nach dem sonstigen Bescheidinhalt und insbesondere der im Betreff genannten Adresse (Los 63), ist es völlig unzweifelhaft, dass sich der Abbruchauftrag auf ein Gebäude an dieser Anschrift bezogen hat; die falsche Bezeichnung der Katastralgemeinde war ein Versehen, das für den Beschwerdeführer jederzeit klar erkennbar war und auch von Seiten der Behörde ohne Weiteres hätte vermieden werden können. Insbesondere sollte sich der Bescheid nicht auf eine Liegenschaft beziehen, welche, wie nunmehr in der Beschwerde mittels eines Grundbuchsauszuges dargetan wird, einer Familie G. gehört und auch kein Grundstück mit der Nr. 1441/2 umfasst.

Diese offenbare Unrichtigkeit konnte daher jederzeit beseitigt werden, eine solche Beseitigung erfolgt amtswegig und es ist nicht erforderlich, den Parteien vor Erlassung des Berichtigungsbescheides Gehör zu gewähren (siehe die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, a.a.O., Rz. 64).

Nicht nachvollziehbar ist die Auffassung des Beschwerdeführers, der Berichtigungsbescheid beziehe sich auf einen vom Verein "Garten- und Tierfreunde am Laaerberg" gehaltenen Anteil an der Liegenschaft; richtig weist die belangte Behörde in der Gegenschrift darauf hin, dass es sich bei dieser Angabe im Betreff lediglich um eine Adresse handelt. Gerichtet ist auch der Berichtigungsbescheid - wie der berichtigte Bescheid - an den Beschwerdeführer; der Beschwerdeführer war ja Berufungswerber. In der Zustellverfügung des erstinstanzlichen Bescheides wird der Beschwerdeführer als "Eigentümer der Baulichkeit und Grundmiteigentümer" bezeichnet. Insofern ist eine Rechtswidrigkeit des Berichtigungsbescheides jedenfalls nicht erkennbar.

Somit war, da die im Betreff des erstangefochtenen Bescheides erfolgte Bezeichnung der Katastralgemeinde mit "Favoriten" einer Berichtigung nach § 62 Abs. 4 AVG zugänglich war, die Beschwerde gegen den Berichtigungsbescheid gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der erstangefochtene Bescheid war daher in seiner berichtigten Fassung einer Prüfung auf seine Rechtmäßigkeit zu unterziehen (vgl. hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2001, Zl. 2000/07/0097; siehe auch die hg. Erkenntnisse vom 15. Oktober 1991, Zl. 91/18/0011, betreffend einen Berichtigungsbescheid, und vom 15. Februar 1991, Zl. 90/18/0182, betreffend den berichtigten Bescheid in derselben Sache).

Gemäß § 129 Abs. 10 BauO für Wien ist ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, zu beseitigen.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von ihm erstellte tatsächliche Ausführung von der als bewilligt geltenden Ausführung im festgestellten Umfang abweicht. Er beruft sich darauf, dass Bauaufsichtsorgane den Fortschritt des Bauvorhabens und damit die erfolgten Abweichungen wahrgenommen hätten. Diesbezüglich hätte die Behörde ein Beweisverfahren durchführen müssen.

Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass eine erforderliche Baubewilligung weder durch Überprüfungen während der Bauführung noch durch Kenntnis der Behörde ersetzt werden kann (siehe die Nachweise bei Moritz, BauO für Wien3, 349 f). Insbesondere ist der Beschwerdeführer auf die bei Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften5, 806 f wiedergegebene Rechtsprechung zu verweisen, wonach sogar eine Beschau von Fundamenten lediglich bedeutet, dass in technischer Hinsicht gegen die betreffenden Bauteile keine Bedenken bestünden und eine nachträgliche Prüfung im Sinne des § 127 Abs. 4 BauO für Wien nicht in Betracht komme, dass jedoch eine Fundamentbeschau eine erforderliche baubehördliche Bewilligung nicht zu ersetzen vermag. Der vom Beschwerdeführer ins Spiel gebrachte "vermutete Konsens" kann - neben anderen Voraussetzungen - nur bei einem jahrzehntelang unbeanstandeten Bestand eines Gebäudes in Betracht kommen (Moritz, a.a.O., 351 f).

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die (in allen Ausmaßen) bestehenden Überschreitungen seien geringfügig, ist ihm entgegen zu halten, dass eine Abweichung vom bewilligten Bauvorhaben schon dann als wesentlich anzusehen ist, wenn damit auch eine Überschreitung der für ein Kleingartenwohnhaus zulässigen Grundrissfläche verbunden ist (siehe das hg. Erkenntnis vom 28. April 2006, Zl. 2005/05/0181, ergangen zur NÖ BauO). Nach § 12 Abs. 1 Wiener Kleingartengesetz darf das Ausmaß der bebauten Fläche keinesfalls mehr als 50 m2 betragen. Soweit sich der Beschwerdeführer schließlich darauf beruft, die Behörden seien "schikanös" vorgegangen, verkennt er, dass die Baubehörde von Amts wegen verpflichtet ist, das Vorhandensein behaupteter Bauordnungswidrigkeiten bzw. Baugebrechen zu prüfen und mit der Erlassung entsprechender Aufträge vorzugehen (hg. Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2003/05/0022, mwN).

Damit erweist sich aber auch die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid, berichtigt durch den zweitangefochtenen Bescheid, als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Eine Honorierung der Aktenvorlage konnte nur in einem Beschwerdefall erfolgen.

Wien, am 16. Mai 2006