TE Vwgh Erkenntnis 2006/5/18 2005/18/0525

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des J, geboren 1950, vertreten durch Burghofer & Pacher, Rechtsanwälte GmbH in 1060 Wien, Köstlergasse 1/30, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 17. Dezember 2004, Zl. 140.024/2- III/4/04, betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 17. Dezember 2004 hat die Bundesministerin für Inneres (die belangte Behörde) den Antrag des Beschwerdeführers, eines koreanischen Staatsangehörigen, vom 24. Juni 2002 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Schlüsselkraft - selbständig, § 18 Abs. 1 Z. 1 FrG" gemäß § 14 Abs. 3, § 18 Abs. 1a, § 19 Abs. 1 und § 22 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, iVm § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgewiesen.

Das FrG in der Fassung der am 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Novelle 2002 sehe die Erteilung einer quotenpflichtigen Erstniederlassungsbewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nur mehr für Schlüsselkräfte vor. Auf den gegenständlichen, vor Inkrafttreten dieser Novelle gestellten Antrag, sei die aktuelle Rechtslage anzuwenden.

Der Beschwerdeführer sei persönlich haftender Gesellschafter der J OEG, welche zur A-Gruppe gehöre. Der Beschwerdeführer habe im Verfahren vorgebracht, dass er der Bruder der Gründerin und wichtigsten Gesellschafterin der A-Gruppe sei. Weiters habe er die großen wirtschaftlichen Leistungen dieser Gruppe in den letzten Jahren hervorgehoben. Er wäre als Leiter eines Restaurants dieser Gruppe vorgesehen. Ein Restaurant könnte nicht geführt werden, wenn kein Leiter vorhanden wäre, der das uneingeschränkte Vertrauen der Unternehmensleitung genösse.

Auf Grund der Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 25. April 2003 und vom 9. Juli 2003 unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers komme die belangte Behörde zum Schluss, dass dessen beabsichtigte Tätigkeit nicht als die einer selbständigen Schlüsselkraft anzusehen sei. Ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinn des § 24 AuslBG sei aus dem Eintritt des Beschwerdeführers nicht abzuleiten. Es erfolge kein Transfer von Investitionskapital. Ein Zusammenhang zwischen der Sicherung bereits bestehender Arbeitsplätze bzw. Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers bestehe nicht. Der Verwendung des Beschwerdeführers sei nur ein einzelbetriebliches bzw. persönliches Interesse zuzumessen.

Da der Beschwerdeführer somit die Voraussetzungen für die Stellung als selbständige Schlüsselkraft nicht erfülle, sei der vorliegende Antrag abzuweisen gewesen.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser Gerichtshof trat die Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab (Beschluss vom 13. Juni 2005, B 97/05).

Vor dem Verwaltungsgerichtshof macht der Beschwerdeführer der Sache nach inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des § 18 Abs. 1 und 1a, des § 19 Abs. 1 und 2, des § 22, des § 89 Abs. 1a und des § 111 Abs. 12 FrG idF des BGBl. I Nr. 126/2002 lauten:

"§ 18. (1) Die Bundesregierung hat im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates mit Verordnung für jeweils ein Jahr die Anzahl der Niederlassungsbewilligungen festzulegen, die

1. Schlüsselkräften (§§ 2 Abs. 5 und 12 Abs. 8 AuslBG) und deren Ehegatten und minderjährigen unverheirateten Kindern, sowie

2.

(aufgehoben durch BGBl. I Nr. 126/2002)

3.

Familienangehörigen Drittstaatsangehöriger, die sich vor dem 1. Jänner 1998 in Österreich niedergelassen haben,

höchstens erteilt werden dürfen (Niederlassungsverordnung). Die Bundesregierung hat dabei die Entwicklung eines geordneten Arbeitsmarktes sicherzustellen und in der Verordnung die Bewilligungen so auf die Länder aufzuteilen, wie es deren Möglichkeiten und Erfordernissen entspricht.

(1a) In der Verordnung gemäß Abs. 1 ist die Anzahl jener Fremden festzulegen, die innerhalb der Quote gemäß Abs. 1 Z. 1 zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Schlüsselkraft ermächtigt sind."

"§ 19. (1) Fremden, die sich auf Dauer niederlassen wollen, kann auf Antrag eine Erstniederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn die Voraussetzungen des 2. Abschnittes über die Erteilung von Aufenthaltstiteln bis auf weiteres gesichert scheinen. Sie darf - außer in den Fällen des Abs. 2 - nur im Rahmen der Niederlassungsverordnung erteilt werden (Quotenpflicht).

(2) Keiner Quotenpflicht unterliegt die Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung an Drittstaatsangehörige, die

1.

Bedienstete ausländischer Informationsmedien sind (....(;

2.

Künstler sind (....(;

3.

zwar unselbständig erwerbstätig, aber vom sachlichen Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen sind (§ 1 Abs. 2 und 4 AuslBG);

              4.              in Österreich sichtvermerkspflichtig sind, aber auf Grund eines Staatsvertrages oder eines Rechtsaktes der Europäischen Union Niederlassungsfreiheit genießen

              4a.              die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2a als Schlüsselkraft erfüllen.

              5.              Ehegatten oder minderjährige unverheiratete Kinder der in

Z. 1 bis 4 genannten Fremden sind, sofern sie nicht erwerbstätig sein wollen.

              6.              die Voraussetzungen des § 10 Abs. 4 erfüllen (....(."

"§ 22. (1) Eine quotenpflichtige Erstniederlassungsbewilligung darf nur erteilt werden, wenn die für den Fremden samt dem Familiennachzug nach § 21 Abs. 1 erforderlichen Bewilligungen in dem Land der beabsichtigten Niederlassung nach der Niederlassungsverordnung noch zur Verfügung stehen. Wird die Erstniederlassungsbewilligung erteilt, so vermindert sich diese Zahl entsprechend. Ist die Zahl bereits ausgeschöpft, so ist außer in den Fällen des Abs. 2 die Entscheidung über die zu diesem Zeitpunkt anhängigen und über die danach einlangenden Anträge, denen im Falle noch zur Verfügung stehender Bewilligungen stattzugeben wäre, so lange aufzuschieben, bis in einer nachfolgenden Niederlassungsverordnung auf sie Bedacht genommen werden kann; hierüber ist bei Anträgen auf Familiennachzug der bereits niedergelassene Fremde zu informieren.

§ 73 AVG und § 27 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 - VwGG, BGBl. Nr. 10, sind nur insoweit anwendbar, als die Zeit des zulässigen Aufschubes überschritten wird.

(2) Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung als Schlüsselkraft und deren Ehegatten und unverheiratete minderjährige Kinder (§ 18 Abs. 1 Z. 1, Abs. 1a) sind, wenn die Zahl der in der Niederlassungsverordnung für das entsprechende Jahr oder in einem Abkommen gemäß § 1 Abs. 5 AuslBG festgelegten Bewilligungen bereits ausgeschöpft ist, ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen."

"§ 89. (....(

(1a) Entscheidungen im Zusammenhang mit Niederlassungsbewilligungen für Schlüsselkräfte (§ 18 Abs. 1 Z. 1, § 18 Abs. 1a) trifft der Landeshauptmann gemäß den Vorschriften der §§ 12 und 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen ab Einbringung des Antrages. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle (§ 12 Abs. 4 AuslBG) oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle (§ 24 AuslBG) des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag gemäß § 10 Abs. 1 oder § 14 Abs. 2 abzuweisen oder gemäß § 22 Abs. 2 zurückzuweisen ist. Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 Abs. 5 AuslBG) in Rechtskraft, so ist das Verfahren über den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung als Schlüsselkraft formlos einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (§ 24 AuslBG) negativ, so hat der Landeshauptmann den Antrag ohne Weiteres abzuweisen. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörde mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden."

"§ 111. (....(

(12) Die §§ (....( 18 Abs. 1, 1a, (....(, 22, (....( 89 Abs. (....( 1a (....( in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2002 treten am 1. Jänner 2003 in Kraft. (....(."

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des § 12 Abs. 8, des § 24 und des § 34 Abs. 23 AuslBG idF des BGBl. I Nr. 126/2002, haben folgenden Wortlaut:

"§ 12. (...)

(8) Die Zulassung von selbständigen Schlüsselkräften erfolgt gemäß den Vorschriften des § 89 Abs. 1a FrG und des § 24."

"§ 24. Die nach der beabsichtigten Niederlassung der selbständigen Schlüsselkraft zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen drei Wochen das im Rahmen des fremdenrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß § 89 Abs. 1a FrG erforderliche Gutachten über den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit, insbesondere hinsichtlich des damit verbundenen Transfers von Investitionskapital und/oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen zu erstellen. Vor der Erstellung dieses Gutachtens ist das Landesdirektorium anzuhören."

"§ 34. (...)

(23) Die §§ (....( 2 Abs. 5 (...), 12, (...), 24, (...) in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2002 treten mit 1. Jänner 2003 in Kraft und sind auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 31. Dezember 2002 ereignen."

2.1. Die Beschwerde bringt zunächst vor, dass nach der Übergangsbestimmung des § 34 Abs. 23 AuslBG die hier gegenständlichen Bestimmungen dieses Gesetzes nur auf Sachverhalte anzuwenden seien, die sich nach dem 31. Dezember 2002 ereignen. Der gegenständliche Antrag sei bereits am 24. Juni 2002 gestellt worden, weshalb auf ihn noch die alte Rechtslage anzuwenden gewesen wäre. Hätte die Behörde binnen sechs Monaten entschieden, so wäre auch die Entscheidung noch vor Inkrafttreten der FrG-Novelle 2002 ergangen. Die belangte Behörde habe daher für den gegenständlichen Fall nicht gültige Bestimmungen angewendet.

2.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15. März 2006, Zl. 2005/18/0209, ausgeführt hat, enthält die FrG-Novelle, BGBl. I Nr. 126/2002 keine Bestimmung, wonach auf vor dem 1. Jänner 2003 gestellte Anträge auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung die bis dahin (oder bei Antragstellung) geltende Gesetzeslage anzuwenden wäre. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ist daher nach der im Zeitpunkt seiner Erlassung geltenden Sach- und Rechtslage zu beurteilen. Wenn die durch die genannte Novelle in das AuslBG eingefügte Bestimmung des § 34 Abs. 23 (u.a.) in Bezug auf die §§ 12 und 24 dieses Gesetzes anordnet, dass diese Bestimmungen auf Sachverhalte anzuwenden seien, die sich nach dem 31. Dezember 2002 ereigneten, so ist als "Sachverhalt" im Sinn des § 34 Abs. 23 AuslBG jene Sachlage anzusehen, die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung verwirklicht war. Ob eine Entscheidung durch die Niederlassungsbehörde vor dem 1. Jänner 2003 möglich oder geboten gewesen wäre, ist hiebei ohne Belang.

3. Die Beschwerde stellt nicht in Abrede, dass es sich beim gegenständlichen Antrag um einen solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung handelt. Ein derartiger Aufenthaltstitel darf gemäß § 19 Abs. 1 FrG - außer in den Fällen des Abs. 2 - nur im Rahmen der Niederlassungsverordnung erteilt werden (Quotenpflicht; § 18 Abs. 1 und 1a, § 22 FrG). Dass der Beschwerdeführer eine der in § 19 Abs. 2 FrG normierten Tatbestände erfülle und die Erteilung der von ihm beantragten Erstniederlassungsbewilligung daher keiner Quotenpflicht unterliege, wird von der Beschwerde nicht behauptet.

Damit kann die beantragte Erstniederlassungsbewilligung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit dem Beschwerdeführer nur erteilt werden, wenn seine Tätigkeit als die einer selbständigen Schlüsselkraft im Sinn des § 18 Abs. 1a FrG anzusehen und die hiefür vorgesehene Quoten noch nicht ausgeschöpft ist.

4.1. Gegen die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei nicht als selbständige Schlüsselkraft anzusehen, führt der Beschwerdeführer - wie schon im Verwaltungsverfahren - ins Treffen, dass es sich bei der A-Gruppe um ein florierendes und in den letzten Jahren stark expanierendes Unternehmen handle, das derzeit 115 Personen beschäftige. Dieses Unternehmen betreibe zehn Restaurants und gehöre zu den größten Gastronomiebetrieben im Raum Wien. Weiters gehöre die Gruppe zu den führenden Speisenzustellern Österreichs. Im Jahr 2002 hätten Franchiseunternehmen für den osteuropäischen Raum und den östlichen Mittelmeerraum gefunden werden können.

Der Beschwerdeführer sei als persönlich haftender Gesellschafter einer zu dieser Unternehmensgruppe gehörenden OEG als Leiter des von dieser Gesellschaft geführten Restaurants in Wien vorgesehen. Gerade in der Gastronomie, wo die Kontrolle erzielter Umsätze und getätigter Einkäufe nicht lückenlos sein könne, sei es essenziell, Schlüsselpositionen - das seien in der Regel die Filialleiterpositionen - mit Vertrauenspersonen zu besetzen. Aus diesem Grund besetze auch die A-Gruppe Schlüsselpositionen mit Vertrauenspersonen, wenn möglich mit österreichischen Staatsangehörigen. Dies sei aber nicht immer möglich, weil das Unternehmen stark expandiere und Vertrauenspersonen nicht beliebig "produzierbar" seien. Aus diesem Grund vereinbare die Gründerin und "wichtigste Gesellschafterin" der A-Gruppe (der der OEG des Beschwerdeführers übergeordneten GesmbH) "von Zeit zu Zeit mit einer geeigneten Person aus ihrem Verwandten- oder Bekanntenkreis, die Leitung eines A-Lokales zu übernehmen", so auch mit dem Beschwerdeführer, der ihr Bruder sei. Aus diesem Grund sei der Beschwerdeführer in besonderem Maß befähigt, die Schlüsselposition eines Restaurantleiters zu übernehmen. Ohne die Besetzung derartiger Schlüsselpositionen mit Vertrauenspersonen wäre der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens und daher langfristig auch die zum Unternehmen gehörenden Arbeitsplätze gefährdet.

4.2.1. Aus § 24 AuslBG ergibt sich, dass für die Beurteilung, ob eine - beabsichtigte - selbständige Tätigkeit zur Stellung als "Schlüsselkraft" führt, der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Bei der Beurteilung, ob ein derartiger gesamtwirtschaftlicher Nutzen vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital verbunden ist und ob die Erwerbstätigkeit der Schaffung von neuen oder der Sicherung von gefährdeten Arbeitsplätzen dient. (Vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, Zl. 2004/18/0378.)

Der Gesetzgeber stellt also darauf ab, dass ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist. Dieser Impuls muss jedenfalls durch die selbständige Tätigkeit des Fremden bewirkt werden. Dies bedeutet, dass die unternehmerischen Entscheidungen, die den zusätzlichen positiven Impuls für die Wirtschaft erwarten lassen, vom Fremden selbst getroffen werden müssen.

4.2.2. Nach dem oben 4.1. dargestellten Vorbringen des Beschwerdeführers stelle die beabsichtigte Tätigkeit als Restaurantleiter deswegen eine "Schlüsselposition" dar, weil der Beschwerdeführer als Bruder der "wichtigsten Gesellschafterin" der "A-Gruppe" eine Vertrauensstellung habe, die ihn in besonderem Maß zur Leitung einer Filiale befähige.

Auf irgendwelche von ihm selbst zu treffende unternehmerische Entscheidungen, die einen positiven Effekt für die Wirtschaft, etwa durch Schaffung neuer oder Sicherung gefährdeter Arbeitsplätze haben könnten, hat sich der Beschwerdeführer damit nicht berufen.

Schon aus diesem Grund kann die Ansicht der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer komme die Stellung als selbständige Schlüsselkraft nicht zu, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Mit dem dargestellten Vorbringen vermag der Beschwerdeführer daher auch die Relevanz der in diesem Zusammenhang geltend gemachten Verfahrensmängel nicht darzutun.

5. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

6. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 18. Mai 2006