TE Vwgh Erkenntnis 2006/5/23 2006/11/0053

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des F in I, vertreten durch Dr. Waltraut Walch, Rechtsanwältin in 6020 Innsbruck, Leopoldstraße 20, gegen den Bescheid des Militärkommandos Tirol vom 10. Feber 2006, Zl. T/86/09/00/49, betreffend Einberufung zum Grundwehrdienst, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund ist schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß §§ 20 Abs. 1 und 24 in Verbindung mit § 27 Abs. 2 Wehrgesetz 2001 zur Leistung des Grundwehrdienstes bei einem näher genannten Truppenkörper mit Wirkung vom 10. Juli 2006 einberufen.

Über die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage des Verwaltungsaktes und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde im Wesentlichen geltend, er sei am 20. Jänner 2004 der Stellung unterzogen und für tauglich erkannt worden und habe am 15. Feber 2006, einen Tag vor Zustellung des angefochtenen Einberufungsbefehls am 16. Feber 2006, eine Zivildiensterklärung abgegeben, über deren Rechtswirksamkeit zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Außerdem habe er, der "bei Beginn des Stellungsverfahrens" das Bundesrealgymnasium S. Gasse besucht habe, fristgerecht über Aufforderung der belangten Behörde am 15. Feber 2006 die Schulbesuchsbestätigung des Bundesrealgymnasiums für Berufstätige A. Platz über seinen Schulbesuch ab Herbst 2005 vorgelegt, in dessen Rahmen er bereits die Teilprüfung der Matura in Biologie abgelegt habe. Er stehe daher nach wie vor in der "laufenden Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung" im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes. Dass er die Schule gewechselt habe, stelle keine Unterbrechung der begonnenen Schulausbildung dar. Diese Umstände habe die belangte Behörde nicht beachtet, sie habe vor Erlassung des angefochtenen Bescheides auch kein Parteiengehör eingeräumt. Der angefochtene Bescheid sei daher rechtswidrig.

Die hier maßgebenden Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001

(WG 2001) lauten auszugsweise:

"Einberufung zum Präsenzdienst

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

...

Ausschluss von der Einberufung

§ 25. (1) Von der Einberufung zum Präsenzdienst sind ausgeschlossen.

...

3. Wehrpflichtige, die

a) die Voraussetzungen für die Befreiung von der Stellungspflicht nach § 18 Abs. 3 erfüllen oder

b) nach Maßgabe völkerrechtlicher Verpflichtungen von der Leistung eines Wehrdienstes befreit sind,

sofern sie der Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, und

4. hinsichtlich der Einberufung zum Grundwehrdienst jene Wehrpflichtigen, die nachweislich in einer laufenden Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung am Beginn jenes Kalenderjahres standen, in dem jene Stellung begann, bei der erstmals oder, im Falle einer zwischenzeitlich festgestellten vorübergehenden Untauglichkeit oder Untauglichkeit, neuerlich ihre Tauglichkeit festgestellt wurde.

Wird die Stellung nach Z. 4 zu einem späteren Termin als jenem begonnen, zu dem der Wehrpflichtige erstmals aufgefordert wurde, so ist der Beginn des Kalenderjahres maßgeblich, in dem dieser erstmalige Stellungstermin lag. Der Ausschluss nach Z. 4 gilt, sofern die Wehrpflichtigen einer Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden. (BGBl. I Nr. 103/2002, Art. 1 Z. 11, ab 1.12.2002). ..."

Die maßgebenden Bestimmungen des Zivildienstgesetzes 1986 (ZDG) in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 106/2005 lauten auszugsweise:

"Abschnitt I

Allgemeine Grundsätze

§ 1. (Verfassungsbestimmung) (1) Wehrpflichtige im Sinne des Wehrgesetzes 2001 - WG 2001, BGBl. I Nr. 146, die zum Wehrdienst tauglich befunden wurden, können erklären (Zivildiensterklärung),

1. die Wehrpflicht nicht erfüllen zu können, weil sie es - von den Fällen der persönlichen Notwehr oder Nothilfe abgesehen - aus Gewissensgründen ablehnen, Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden, und daher bei der Leistung des Wehrdienstes in Gewissensnot geraten würden und

2. deshalb Zivildienst leisten zu wollen.

(2) Die Ausübung dieses Rechtes ist dem Wehrpflichtigen mindestens sechs Monate nach Abschluss jenes Stellungsverfahrens, bei dem er erstmals für den Wehrdienst tauglich befunden wurde, gewährleistet, es sei denn, der Wehrpflichtige hätte darauf ausdrücklich und schriftlich verzichtet. Das Recht ruht vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls. Wird nach der Einberufung zum Grundwehrdienst dieser vollständig geleistet, ruht das Recht darüber hinaus drei Jahre, gerechnet vom Tage, für den der Wehrpflichtige einberufen war.

(3) Die Zivildiensterklärung darf nicht an Vorbehalte und Bedingungen gebunden werden; ihr sind Angaben zum Lebenslauf (Schul- und Berufsausbildung sowie beruflicher Werdegang) anzuschließen. Das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, kann ausgeschlossen sein. Die näheren Bestimmungen trifft dieses Bundesgesetz.

(4) Mit Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung wird der Wehrpflichtige von der Wehrpflicht befreit und zivildienstpflichtig;

...

Befreiung von der Wehrpflicht und Widerruf der Befreiung

§ 5. (1) ...

(2) Die Zivildiensterklärung ist in unmittelbarem Anschluss an das Stellungsverfahren bei der Stellungskommission, sonst bei dem nach dem Hauptwohnsitz des Wehrpflichtigen zuständigen Militärkommando schriftlich einzubringen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Wird eine Zivildiensterklärung innerhalb der Frist des § 1 Abs. 2 bei der Zivildienstserviceagentur eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung. Mit dem Eintritt der Zivildienstpflicht wird eine bestehende Einberufung unwirksam.

...

(4) Die Zivildienstserviceagentur hat ohne unnötigen Aufschub mit Bescheid festzustellen, ob Zivildienstpflicht eingetreten ist.

..."

Der angefochtene Bescheid wäre nur dann rechtmäßig, wenn der Beschwerdeführer bei Erlassung des Einberufungsbefehls wehrpflichtig im Sinne des § 24 Abs. 1 WG 2001 war und nicht die Voraussetzungen für den Ausschluss von der Einberufung zum Präsenzdienst gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 WG 2001 vorgelegen sind. Die erstgenannte Voraussetzung wäre zu verneinen, wenn der Beschwerdeführer bei Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits der Zivildienstpflicht unterlag, was gemäß § 2 Abs. 4 ZDG die Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung voraussetzte.

Diesbezüglich enthält der angefochtene Bescheid keine Feststellungen. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, er habe am 15. Feber 2006 eine Zivildiensterklärung eingebracht, zeigt jedoch die Relevanz dieses Umstandes nicht auf: er selbst bezieht sich in seiner Beschwerde darauf, dass ihm der Einberufungsbefehl am 16. Feber 2006 zugestellt worden sei. Aus dem Inhalt des Verwaltungsaktes lässt sich anhand des Zustellnachweises nachvollziehen, dass am 16. Feber 2006 die Hinterlegung vorgenommen wurde, die Abholfrist jedoch erst am 17. Feber 2006 begonnen hat. Damit ist von der rechtswirksamen Zustellung am 17. Feber 2006 auszugehen. Im Lichte des § 1 Abs. 2 zweiter Satz ZDG idF. der Novelle BGBl I Nr. 106/2005 ruhte jedoch das Recht des Beschwerdeführers, die Zivildiensterklärung wirksam abzugeben, vom zweiten Tag vor der Einberufung zum Präsenzdienst, somit ab 15. Feber 2006.

Dennoch ist die Beschwerde zielführend. Der Beschwerdeführer macht erkennbar auch geltend, er stehe nach wie vor in der laufenden Ausbildung, in der er am Beginn des Kalenderjahres gestanden sei, in dem jene Stellung begann, bei der erstmals seine Tauglichkeit festgestellt worden sei. Auch diesbezüglich enthält der angefochtene Bescheid keine Feststellungen. An der Begründungspflicht der belangten Behörde ändert nichts, dass ein Einberufungsbefehl nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 23. Mai 2000, Zl. 2000/11/0010) grundsätzlich nicht begründet sein muss. Eine Begründung des Einberufungsbefehls kann nämlich nur in Ansehung des Vorliegens militärischer Erfordernisse entfallen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 1996, Zl. 95/11/0317, und darauf bezugnehmend das Erkenntnis vom 25. April 2006, Zl. 2006/11/0011), entbindet die Behörde aber nicht davon, sich erforderlichen Falls mit den Voraussetzungen des Einberufungsbefehls auseinanderzusetzen. Ausführungen in der Gegenschrift können die erforderliche Begründung des angefochtenen Bescheides nicht ersetzen. Daher ist zu prüfen, ob der genannte Einwand des Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Relevanz zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides führt.

Aus dem Inhalt der Verwaltungsakten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 1. Jänner 2004 (am 20. Jänner 2004 wurde er der Stellung unterzogen und erstmalig für Tauglich befunden) und bis Feber 2005 die "AHS S. Gasse" besuchte und dann seine Ausbildung am Bundesgymnasium für Berufstätige A. Platz fortsetzte. Bei beiden Schulen handelt es sich um Allgemeinbildende Höhere Schulen, Ziel beider Schulausbildungen ist die Ablegung der Matura.

Nun hat zwar der Verwaltungsgerichtshof zu einer vergleichbaren Regelung ausgesprochen (vgl. das noch zu § 36a Abs. 3 Wehrgesetz 1990 idF. BGBl. Nr. 788/1996 ergangene hg. Erkenntnis vom 18. November 1997, Zlen. 97/11/0174, 0190), dass das Erfordernis der laufenden Schulausbildung nicht erfüllt wird, wenn der Betreffende seine Schulausbildung abgebrochen hat, um in der Folge eine "andere Schule" (fallbezogen: eine dreijährige Handelsschule) zu besuchen. Dieser Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht vergleichbar, da in jenem Fall der Beschwerdeführer zuvor keine Handelsschule besucht hatte, somit eine andere Ausbildung zu beginnen beabsichtigte, im vorliegenden Fall jedoch die Ausbildung die gleiche blieb, nämlich die zur Erlangung der Matura. Dem Einwand des Beschwerdeführers wird im Hinblick auf die gebotene Gesamtbetrachtung der Ausbildung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. März 2001, Zl. 99/11/0102) die Relevanz auch nicht dadurch entzogen, dass er seine Ausbildung in einem Typus der Allgemeinbildenden Höheren Schule abgebrochen und sodann in einem anderen fortgesetzt hat.

Unter Beachtung dieser Erwägungen wird die Behörde somit Feststellungen zu treffen haben, die eine nachvollziehbare Beurteilung der Ausbildung des Beschwerdeführers zulassen, weil erst dann geprüft werden kann, ob die Voraussetzungen für die Einberufung vorlagen.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid somit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Bei diesem Ergebnis erübrigte sich eine Entscheidung (des Berichters) über den mit der Beschwerde verbundenen, zur hg. Zl. AW 2006/11/0021 protokollierten Antrag, ihr die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die vom Beschwerdeführer begehrte Umsatzsteuer sowie den Einheitssatz, deren gesonderter Zuspruch zusätzlich zum Pauschalsatz für Schriftsatzaufwand nicht vorgesehen ist.

Wien, am 23. Mai 2006