TE Vwgh Erkenntnis 2006/5/24 2003/04/0159

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde 1. der Gemeinde P, 2. des K, 3. des G, 4. des R und 5. des N, alle in P und vertreten durch Dr. Reinhold Wolf/Mag. Gerhard Mader/Dr. Christian Tschiderer Rechtsanwälte-Partnerschaft in 6600 Reutte, Claudiastraße 8, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 26. August 2003, U-13.597/10, betreffend Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage (mitbeteiligte Partei: A Holding GmbH in R), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 26. August 2003 wurde der mitbeteiligten Partei im Instanzenzug die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Schüttrampe sowie einer Schüttpresse unter Vorschreibung von näher bezeichneten Auflagen an einem näher bezeichneten Standort erteilt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei beabsichtige die Errichtung und den Betrieb einer Schüttrampe, einer Schüttpresse sowie von 32 Abstellplätzen für Fahrzeuge und Baugeräte. In Ergänzung des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens hätten die beigezogenen Sachverständigen betreffend Lärm festgestellt, die Beurteilungspegel an allen Immissionspunkten bei den nächstgelegenen Nachbarn während der Tageszeiten lägen um mehr als 10 dB unter den vorherrschenden Umgebungsgeräuschpegeln, sodass letztere in Summe aus Umgebungs- und Störgeräusch faktisch nicht angehoben werden würden. Unter der Voraussetzung der Richtigkeit der lärmtechnischen Beurteilung sei bei projektsgemäßem Betrieb der Anlage eine Lärmbelästigung aus medizinischer Sicht nicht zu erwarten. Die durch Rückfahrwarnanlagen erzeugten Schallereignisse bewirkten jedoch ein vermehrtes Hinlenken der Aufmerksamkeit auf eine potenzielle Gefahr. Bedingt durch den Informationsgehalt solcher Warngeräusche könnten diese je nach Dauer und Intensität sowie der im Augenblick ausgeübten Tätigkeit - etwa bei geistiger Betätigung - zur Ablenkung und bei längerer Dauer zu einer Lärmbelästigung führen.

Hinsichtlich der zu erwartenden Geruchshäufigkeiten in Bezug auf die Gesamtjahresstunden hätten die Sachverständigen festgestellt, dass diese beim Betrieb der Umladestation für Abfall- und Wertstoffe in der unmittelbaren Nachbarschaft unterhalb von 1 % lägen. Die tolerierbaren Grenzen würden deutlich unterschritten und selbst dann nicht erreicht werden, wenn bei einem 14-tägigen Anlieferungsintervall jeweils sechs Geruchsstunden (Betriebszeiten zwischen 12.00 und 15.00 Uhr) aufträten. Bei strikter Einhaltung der im Gutachten geforderten Nebenbestimmungen sei auch aus medizinischer Sicht eine Geruchsbelästigung der Anrainer nicht zu erwarten.

Die Beschwerdeführer hätten geltend gemacht, das Gutachten gehe nicht darauf ein, mit welchem Lkw und mit welchem Bagger gemessen worden sei. Jedoch seien die Fahrzeuge zur Messung herangezogen worden, mit welchen bereits derzeit und auch in Zukunft die Umladung sowie die Verdichtung des Mülls erfolge. Die übrigen Tätigkeiten - wie z.B. das Öffnen und Schließen verklemmter Container mit dem Vorschlaghammer - seien nicht in das Lärmgutachten einbezogen worden, zumal diese nur in Ausnahmefällen vorkämen und es sich nicht um betriebstypische Tätigkeiten handle. Die Durchführung weiterer Lärmmessungen sei also überflüssig, da von den Beschwerdeführern keinerlei fachlich fundierte Hinweise auf Fehler bei der Begutachtung vorgebracht worden seien. Hinsichtlich einer Gesundheitsgefährdung durch Staub, Geruch und Keime ergebe sich aus der gutachterlichen Beurteilung vor allem aus medizinischer Sicht, dass derartige Beeinträchtigungen durch den Betrieb der Anlage ein zumutbares Maß nicht überschreiten würden. Die zur Hintanhaltung solcher Gefährdungen durch den medizinischen Sachverständigen vorgeschriebenen Maßnahmen seien zur Gänze in den erstinstanzlichen Bescheid als Nebenbestimmung aufgenommen worden. Das Vorbringen der Beschwerdeführer enthalte lediglich allgemeine Aussagen, die nicht geeignet seien, die gutachterlichen Aussagen zu entkräften. Im Hinblick auf eine mögliche Gefährdung des Grundwassers sei ein Kulturbautechniker zur Verhandlung vom 14. August 2003 beigezogen worden, wobei die von ihm vorgeschlagenen Maßnahmen ebenfalls Bestandteil des erstinstanzlichen Bescheides seien. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen greife somit ins Leere. Zu den übrigen Ermittlungsergebnissen läge eine vollständige, nachvollziehbare und schlüssige Beurteilung durch die Sachverständigen vor, die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt werden könne. Eine genaue Festlegung der Gesamtmenge der in der Anlage übernommenen und zum Weitertransport verfüllten Abfälle - wie gefordert - sei nicht möglich, jedoch habe der Abfalltechniker die geschätzte Jahresmenge im erstinstanzlichen Verfahren bestätigt. Die Verladung des Hausmülls sei mit Nebenbestimmung A. 9. des erstinstanzlichen Bescheides auf einen Zweiwochen-Rhythmus, Montag und Dienstag, 11.00 bis 12.00 sowie 14.00 bis 16.00 Uhr, beschränkt worden. Die Umzäunung und Bepflanzung des Betriebsgeländes sei bereits Projektsgegenstand. Nach dem schlüssigen und nachvollziehbaren lärmtechnischen Gutachten samt Ergänzungsgutachten und der darauf aufbauenden lärmmedizinischen Beurteilung sei durch den bei Betrieb der Anlage entstehenden Lärm keine erhebliche Belästigung der Nachbarn zu erwarten. Hinsichtlich einer Lärmbelästigung durch die Rückfahrwarner der im Betriebsgelände verwendeten Fahrzeuge sei eine entsprechende Nebenbestimmung gemäß Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides vorgeschrieben worden, die bereits der medizinische Amtssachverständige im erstinstanzlichen Verfahren als notwendig erachtet habe. Der bloße Hinweis der Erstbehörde auf die Möglichkeiten des § 18 Abs. 8 Kraftfahrgesetz-Durchführungsverordnung habe keine rechtliche Bindungswirkung und sei daher nicht ausreichend. Die nahe gelegene "Einrichtung der Gemeinde (Sportplatz etc.)" sei bei der Beurteilung ebenso wie die übrigen betroffenen Nachbarn berücksichtigt worden, jedoch werde ihr Zweck im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 nicht beeinträchtigt. Auf Grund der obigen Ausführungen seien durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage keine unzumutbaren Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige Einwirkungen im Sinne der Gewerbeordnung zu befürchten. Daher sei gemäß § 66 Abs. 4 AVG den Ausführungen der erstinstanzlichen Behörde "vollinhaltlich" zu folgen und der erstinstanzliche Bescheid lediglich um die Nebenbestimmung Punkt 12 zu ergänzen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführer erachten sich durch den angefochtenen Bescheid in den ihnen nach der Gewerbeordnung 1994 zukommenden Nachbarrechten verletzt.

Sie bringen im Wesentlichen vor, der medizinische Amtssachverständige habe es in seinem Gutachten hinsichtlich der Staubbelastung für notwendig erachtet, dass "im gesamten Betriebsgelände jegliche Staubaufwirbelung verboten" werde. Jedoch habe die belangte Behörde, ebenso wie die Erstbehörde, diese vom medizinischen Amtssachverständigen vorgeschlagene Vorschreibung völlig außer Acht gelassen und kein Sachverständigengutachten zur Staubbelastung eingeholt. Überdies fehlten im Akt Ausführungen zum Stand der Technik, obwohl nach § 77 Abs. 3 GewO 1994 Luftschadstoffe nach dem Stand der Technik zu beschränken seien. Auf den Kindergarten und die Volksschule, die im unmittelbaren Bereich der Betriebsanlage lägen, sowie insbesondere auf die spezielle Situation kleiner Kinder sei weder in hygienischer noch in lärmtechnischer Hinsicht Rücksicht genommen worden, zumal kein Messpunkt beim Kindergarten oder bei der Schule gewählt worden sei. Auf die spezielle Problematik des Unterrichts bei geöffnetem Fenster, die Frage der Konzentration und des Spielens im Freien gehe kein Sachverständiger ein. Schon bei der Auswahl der Messpunkte sei nicht berücksichtigt worden, dass das Grundstück der Dritt- bis Fünftbeschwerdeführer unmittelbar an das Betriebsgrundstück angrenze, die Abstellflächen für Baufahrzeuge gleich anschlössen und in unmittelbarer Nähe offen Abfall gelagert werde. Hingegen sei der gewerbetechnische Amtssachverständige von einer Entfernung (der Abstellflächen) von 20 m ausgegangen und habe nur 4 m vor der Haustür gemessen. Die Betriebsdauer sei "überaus exzessiv". Gerade die Zeiten vor 8.00 und nach 18.00 Uhr seien wichtige Schlaf- und Erholungsphasen, die massiv gestört würden. Auch der Samstagsbetrieb über die Mittagszeit hinaus sei unzumutbar. Dazu seien ärztliche Stellungnahmen erforderlich, wobei hier wieder Kinder der Beurteilungsmaßstab seien. Auf Baustellen oder bei Baufahrzeugen sei das Klopfen mit Hämmern auf klemmende Ladeflächen und Fahrzeugteile "geradezu betriebstypisch", sodass hiezu eine Stellungnahme eines Sachverständigen erforderlich gewesen wäre. Zumindest müsste ein Verbot solcher Tätigkeiten in den Morgenstunden vorgeschrieben werden.

Als Verfahrensfehler machen die Beschwerdeführer geltend, das Gutachten des medizinischen Amtssachverständigen sei am 3. Juli 2003 bei der Erstbehörde eingelangt. Am selben Tag sei der (erstinstanzliche) Genehmigungsbescheid erlassen worden, sodass die Beschwerdeführer keine Möglichkeit einer Stellungnahme gehabt hätten. Auch die belangte Behörde habe es unterlassen, durch Wahrung des Parteiengehörs diesen Verstoß gegen § 37 AVG zu sanieren. Erst nach Erlassung des angefochtenen Bescheides seien die Beschwerdeführer durch eine Akteneinsichtnahme ihres Rechtsvertreters auf dieses Gutachten aufmerksam geworden, das im angefochtenen Bescheid fast gänzlich verschwiegen werde. Der angefochtene Bescheid sei in sich unschlüssig und stehe in "krassem" Widerspruch zum Akteninhalt. Der maßgebende Sachverhalt sei entgegen § 56 AVG nicht korrekt festgestellt worden.

2. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst (u. a.) geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des

Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden;

als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch

die in § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

     2.        die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub,

Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

     3.        die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in

Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen, ...

Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind gemäß § 75 Abs. 2 GewO 1994 alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 zumutbar sind, ist gemäß § 77 Abs. 2 GewO 1994 danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

3. Die Feststellung, ob die Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 GewO 1994 vorliegen, ist Gegenstand des Beweises durch Sachverständige auf dem Gebiet der gewerblichen Technik und auf dem Gebiet des Gesundheitswesens. Den Sachverständigen obliegt es, auf Grund ihres Fachwissens ein Urteil (Gutachten) über diese Fragen abzugeben. Der gewerbetechnische Sachverständige hat sich darüber zu äußern, welcher Art die von einer Betriebsanlage nach dem Projekt des Genehmigungswerbers zu erwartenden Einflüsse auf die Nachbarschaft sind, welche Einrichtungen der Betriebsanlage als Quellen solcher Immissionen in Betracht kommen, ob und durch welche Vorkehrungen zu erwartende Immissionen verhütet oder verringert werden und welcher Art und Intensität die verringerten Immissionen noch sein werden. Dem ärztlichen Sachverständigen fällt - fußend auf dem Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen - die Aufgabe zu, darzulegen, welche Einwirkungen die zu erwartenden Immissionen nach Art und Dauer auf den menschlichen Organismus entsprechend den Tatbestandsmerkmalen des § 74 Abs. 2 GewO 1994 auszuüben vermögen (vgl. die bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO 19942 (2003) 574 f wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

4. Soweit die Beschwerde rügt, die Betriebsdauer sei "überaus exzessiv", da gerade die wichtigen Schlaf- und Erholungsphasen vor 8.00 sowie nach 18.00 Uhr massiv gestört werden würden und auch der Samstagsbetrieb über die Mittagszeit hinweg unzumutbar sei, ist zunächst auf die mit dem angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Auflagen A. 3. und A. 9. zu verweisen. Mit diesen Auflagen hat die belangte Behörde den Betrieb der Schüttpresse sowie die Verladung von Großcontainern auf 7.30 bis 12.00 Uhr und 13.00 bis 18.00 Uhr beschränkt (Auflage A. 3.); auch darf die Anlieferung und Verladung des Abfalls nur alle 14 Tage, Montag und Dienstag, von 11.00 bis 12.00 Uhr sowie von 14.00 bis 16.00 Uhr erfolgen (Auflage A. 9.). Im Übrigen tritt die Beschwerde den insofern nicht als unschlüssig zu erkennenden sachverständigen Ausführungen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen (vgl. zur Notwendigkeit der Entgegnung sachverständiger Darlegungen auf gleicher fachlicher Ebene etwa das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0224).

Aus demselben Grund geht auch das Beschwerdevorbringen, das Klopfen mit Hämmern auf klemmende Ladeflächen und Fahrzeugteile sei "geradezu betriebstypisch", ins Leere, enthält die Beschwerde doch keine konkreten Ausführungen, warum aus fachlicher Sicht mit einem solchen Störgeräusch typischerweise durch den Betrieb der Betriebsanlage zu rechnen sei.

Soweit die Beschwerde vorbringt, der gewerbetechnische Amtssachverständige habe im Zuge der Lärmmessungen einen Messpunkt auf dem Grundstück der Dritt- bis Fünftbeschwerdeführer zu Unrecht vier Meter vor der Haustür gewählt, ist festzuhalten, dass die Wahl der Messpunkte in den fachlichen Verantwortungsbereich des Sachverständigen fällt; sie kann daher, soweit sie nach allgemeinem Erfahrungsgut nicht bereits als unschlüssig zu erachten ist - wofür im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt besteht - nur durch ein auf gleicher fachlicher Ebene stehendes Vorbringen entkräftet werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0131).

Ein solches Vorbringen haben die Beschwerdeführer jedoch nicht erstattet; sie haben in diesem Sinn insbesondere nicht dargelegt, dass eine Lärmmessung unmittelbar an der Grundstücksgrenze zu entscheidend anderen Verfahrensergebnissen geführt hätte.

5. Die Beschwerde zeigt jedoch mit ihrem weiteren Vorbringen zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Verfahrensfehler auf:

5.1. Mit Schriftsatz vom 13. August 2002 erhoben Nachbarn - darunter auch die Zweit- bis Viertbeschwerdeführer - gegen die Genehmigung Einwendungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 bis 3 GewO 1994. Sie brachten dabei u.a. vor, eine Belästigung durch Geruch, Lärm und Staub sowie insbesondere eine Gesundheitsgefährdung der "in unmittelbarer Nähe lebenden Anrainer, darunter mehrere Kinder" zu befürchten. Darüber hinaus wendeten sie gegen das Projekt ein, dass es durch einen Teil der Belästigungen bei gewissen Wettersituationen auf Grund der räumlichen Nähe zur Volksschule sowie zum Kindergarten zu einer Beeinträchtigung des Unterrichts kommen werde.

In der mündlichen Verhandlung am 14. August 2002 hat sich die erstbeschwerdeführende Gemeinde ausdrücklich diesen Einwendungen der Nachbarn angeschlossen (vgl. S. 3 der Verhandlungsschrift). Mit Schriftsatz vom 7. April 2003 brachte die Gemeinde gegen die beantragte Betriebsanlage weiters vor, sie beantrage die Beiziehung des Amtsarztes bzw. die Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens, des Bezirksschulinspektors bzw. die Vorlage eines Sachverständigengutachtens der Pflichtschulbehörde bzw. der Kindergarteninspektion, da im unmittelbaren Bereich der Betriebsanlage Sport-, Freizeit- und Schulanlagen, darunter ein Spielplatz für die Kindergartenkinder und Pausenplätze für die Volksschulkinder gelegen seien.

5.2. Den Nachbarn steht ein isoliertes Recht auf Prüfung einer möglichen Beeinträchtigung nach § 74 Abs. 2 Z 3 GewO 1994, losgelöst von einer damit allenfalls verbundenen Gefährdung ihres Eigentums, sonstiger dinglicher Rechte oder ihrer Gesundheit bzw. von einer damit verbundenen Belästigung, nicht zu (vgl. idS zu § 74 Abs. 2 Z 5 GewO 1994 das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2002/04/0072, mwN). Das Schutzinteresse des § 74 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 ist vielmehr von der Behörde von Amts wegen zu wahren, wobei der Gemeinde gemäß § 355 GewO 1994 im Rahmen ihres Wirkungsbereiches (lediglich) ein Anhörungsrecht zukommt.

Eine Nachbarstellung der Gemeinde kommt nach § 75 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 nur als Eigentümerin oder sonst dinglich Berechtigte in Frage, da sie selbst als juristische Person nicht in ihrem Leben oder in ihrer Gesundheit gefährdet oder im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 belästigt sein kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2005, Zl. 2005/04/0065, mwN).

Jedoch hat die erstbeschwerdeführende Gemeinde P mit ihren im Verfahren erhobenen Einwendungen erkennbar eine mögliche Gesundheitsgefährdung der sich in den angeführten Sport-, Freizeit- und Schulanlagen aufhaltenden Kindergarten- und Schulkinder behauptet und damit eine Rechtsstellung als Inhaberin einer Einrichtung nach § 75 Abs. 2 letzter Satz GewO 1994 geltend gemacht. Der Verwaltungsgerichtshof hat keine Zweifel, dass der von der Gemeinde solcherart angeführte Kindergarten eine "Einrichtung" im Sinn dieser Gesetzesstelle ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. April 2006, Zlen. 2003/04/0097, 2005/04/0032, mwN). Hinsichtlich der Schule, welche in § 75 Abs. 2 letzter Satz GewO 1994 ausdrücklich angeführt wird, kommen als Schulerhalter je nach Schulart der Bund, die Bundesländer, die Gemeinden oder auch Privatschulerhalter nach dem PrivatschulG in Betracht (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, a.a.O. 547, Rz 9).

Dessen ungeachtet hat sich die belangte Behörde darauf beschränkt, festzuhalten, dass die "Einrichtung der Gemeinde (Sportplatz etc.)" bei der Beurteilung berücksichtigt worden sei und sich keine besonderen Auswirkungen ergeben hätten, die den Zweck dieser Einrichtungen gemäß § 74 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 beeinträchtigen würden. Sie hat jedoch keine näheren Feststellungen darüber getroffen, inwieweit der erstbeschwerdeführenden Gemeinde als Inhaberin einer Einrichtung gemäß § 75 Abs. 2 letzter Satz GewO 1994, insbesondere als Schulerhalterin bzw. Inhaberin des Kindergartens, eine Rechtsstellung nach dieser Bestimmung zukommt. Bejahendenfalls wäre durch die Behörde im Hinblick auf die Schule eine Prüfung hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst dort ständig beschäftigten Personen bzw. im Hinblick auf den Kindergarten eine Prüfung hinsichtlich des Schutzes von Personen und insbesondere der Kinder, die sich dort vorübergehend aufhalten, durchzuführen gewesen.

5.3. Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung weiters auf das Gutachten des medizinischen Amtssachverständigen vom 16. Juni 2003 gestützt, in dem dieser unter anderem aus ärztlicher Sicht das Verbot jeglicher Staubaufwirbelung im Wege der Vorschreibung einer Auflage als notwendig erachtet hat.

Dem ist die belangte Behörde nicht gefolgt, obwohl sie in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführt, die zur Hintanhaltung einer Gesundheitsgefährdung durch Staub, Geruch und Keime durch den medizinischen Amtssachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen seien zur Gänze als Nebenbestimmungen aufgenommen worden.

Damit ist die belangte Behörde jedoch vom Gutachten des medizinischen Amtssachverständigen abgewichen, ohne dies in entsprechend fachlich begründeter Weise zu begründen (vgl. hiezu die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I (1998), 835, E 225 zu § 52 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung) bzw. ohne ein ergänzendes oder neues Gutachten einzuholen (vgl. die bei Walter/Thienel, a.a.O., 833f, E 217 zu § 52 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

5.4. Die aufgezeigten Verfahrensmängel sind wesentlich, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung dieser Verfahrensmängel zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht im Rahmen des gestellten Begehrens auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 24. Mai 2006