TE Vwgh Erkenntnis 2006/5/24 2001/04/0212

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer sowie Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des Dipl.-Ing. P in W, vertreten durch Dr. Hubert Köllensperger und Mag. Wolfgang Stockinger, Rechtsanwälte in 4600 Wels, Schubertstraße 20, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 23. März 1999, Zl. 319.705/1-III/9/98, betreffend Gleichhaltung gemäß § 373d GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.172,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers "um Gleichhaltung seiner in der Bundesrepublik Deutschland erworbenen Berufsqualifikation mit dem für eine Berechtigung gemäß § 202 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 für das Baumeistergewerbe hinsichtlich der Planung von Hochbauten und der Planung von Tiefbauten vorgeschriebenen Befähigungsnachweis ... gemäß § 373d Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 7 GewO 1994 und § 373i GewO 1994 abgewiesen".

Zur Begründung heißt es im Wesentlichen - hinsichtlich der Planung von Hochbauten -, dass der Beschwerdeführer nach dem von ihm vorgelegten Diplom der Technischen Hochschule Darmstadt die Diplomprüfung in der Diplomfachrichtung Bauingenieurwesen, Fachbereich Wasser und Verkehr, abgelegt habe und demnach kein Diplom im Sinne des Art. 7 oder des Art. 11 der Richtlinie 85/384/EWG vom 10. Juni 1985 für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auf dem Gebiet der Architektur und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr (Architekturrichtlinie) in der Bundesrepublik Deutschland erworben habe und daher eine Gleichhaltung seiner in der Bundesrepublik Deutschland erworbenen Befähigung mit dem für die Planung von Hochbauten in Österreich nach der Verordnung BGBl. Nr. 294/1996 (Baugewerbe-Befähigungsnachweisverordnung) vorgeschriebenen Befähigungsnachweis (Prüfungszeugnis und fachliche Tätigkeit) nicht ausgesprochen werden könne.

Hinsichtlich der Zulassung zur Planung von Tiefbauten (und der dabei anzuwendenden zweiten Diplomanerkennungsrichtlinie 92/51/EWG vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG) heißt es im Wesentlichen, der Beschwerdeführer habe in seinem Heimat- und Herkunftsstaat Bundesrepublik Deutschland lediglich die schulmäßige Ausbildung (Diplom in der Fachrichtung Bauingenieurwesen der Technischen Hochschule Darmstadt) erworben. Weder eine fachliche noch eine gewerbliche Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland habe der Antragsteller nachgewiesen. Er sei lediglich in die Liste der Bauingenieure der Bayerischen Ingenieurkammer - Bau (seit 10. Oktober 1996) eingetragen. Eine tatsächliche Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland sei auf Grund seiner hauptberuflichen Tätigkeit beim Magistrat der Stadt Wels fortlaufend seit 1991 und eine weitere - nebenberufliche - Tätigkeit seit 1995 in Linz überdies gar nicht möglich gewesen. Allein auf Grund der schulmäßigen Ausbildung (Technische Hochschule Darmstadt) komme eine Gleichhaltung seiner in der Bundesrepublik Deutschland erworbenen Befähigung mit der nach der Verordnung BGBl. Nr. 294/1996 vorgeschriebenen Prüfung hinsichtlich der Zulassung zur Planung von Tiefbauten nicht in Betracht. Weitere Unterlagen hinsichtlich seiner einschlägigen Berufsausbildung und Berufsausübung in der Bundesrepublik Deutschland seien nicht aktenkundig. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer auch in Österreich bisher nicht in leitender Stellung im Baumeistergewerbe tätig gewesen. Aus Art. 12 Abs. 1 der Zweiten Diplomanerkennungsrichtlinie 92/51/EWG ergebe sich, dass der Antragsteller mit seinem Antrag auf Ausübung des Berufes (sei es in Form der Niederlassung oder in Form der Erbringung von Dienstleistungen) alle Beweismittel vorzulegen habe, dass die Erfordernisse der Zweiten Diplomanerkennungsrichtlinie erfüllt seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die Behandlung der gegen diesen Bescheid zunächst vor ihm erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 24. September 2001, B 833/99-10, ab; antragsgemäß wurde die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 373d GewO 1994 in der im Beschwerdefall noch anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 10/1997 hatte folgenden Wortlaut:

"1) Soweit nicht § 373c anzuwenden ist, hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten auf Antrag binnen vier Monaten auszusprechen, ob und inwieweit die vom Antragsteller erworbene Berufsqualifikation im Hinblick auf die Niederlassung in Österreich mit dem Befähigungsnachweis für das entsprechende Gewerbe oder bestimmte Tätigkeiten dieses Gewerbes gleichzuhalten ist. Der Gleichhaltung hat eine Äquivalenzprüfung der vom Antragsteller vorgelegten Nachweise mit dem Befähigungsnachweis des jeweiligen Gewerbes voranzugehen. Hiebei ist auch auf das Qualifikationsniveau im Sinne der 'Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen' und der 'Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG', das für das entsprechende österreichische Gewerbe erforderlich und führend ist, Bedacht zu nehmen. Sofern keine Äquivalenz vorliegt, ist die Gleichhaltung unter der Bedingung von Anpassungen im Sinne der Absätze 3 bis 6 auszusprechen, wenn auf Grund dieser Anpassungen die Äquivalenz erreicht werden kann.

(2) Der Antragsteller hat zum Nachweis seiner im Heimat- oder Herkunftsstaat erworbenen Berufsqualifikation folgende Unterlagen vorzulegen:

1. Sofern der Beruf oder die beruflichen Tätigkeiten im Herkunftsstaat reglementiert sind:

a) das 'Diplom' im Sinne des Artikels 1 lit. a der Richtlinie 89/48/EWG oder

b) das 'Diplom' im Sinne des Artikels 1 lit. a der Richtlinie 92/51/EWG oder

c) das 'Prüfungszeugnis' im Sinne des Artikels 1 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG oder

d) den 'Befähigungsnachweis' im Sinne des Artikels 1 lit. c der Richtlinie 92/51/EWG.

2. Sofern der Beruf oder die beruflichen Tätigkeiten im Herkunftsstaat nicht reglementiert sind:

a) die 'Nachweise' im Sinne des Artikels 3 lit. b der Richtlinie 89/48/EWG oder

b) die 'Nachweise' im Sinne des Artikels 3 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG oder

c) die 'Nachweise' im Sinne des Artikels 5 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG oder

d) die 'Nachweise' im Sinne des Artikels 6 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG oder

e) die 'Nachweise' im Sinne des Artikels 6 lit. c der Richtlinie 92/51/EWG oder

f) die 'Nachweise' im Sinne des Artikels 8 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG.

(3) Wenn die Äquivalenzprüfung ergibt, dass die vom Antragsteller nachgewiesene Ausbildungsdauer entsprechend der von ihm vorgelegten Diplome gemäß Artikel 1 lit. a der Richtlinie 89/48/EWG (Abs. 2 Z 1 lit. a) oder gemäß Artikel 1 lit. a der Richtlinie 92/51/EWG (Abs. 2 Z 1 lit. b) oder entsprechend der von ihm vorgelegten Nachweise gemäß Artikel 3 lit. b der Richtlinie 89/48/EWG (Abs. 2 Z 2 lit. a) oder gemäß Artikel 3 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG (Abs. 2 Z 2 lit. b) mindestens um ein Jahr geringer ist als die für das entsprechende Gewerbe festgelegte Ausbildungsdauer, so ist dem Antragsteller - sofern keine andere Anpassung gemäß Abs. 4 vorgeschrieben wird - eine zusätzliche Berufserfahrung (fachliche Tätigkeit) gemäß Artikel 4 (1) lit. a der Richtlinie 89/48/EWG oder gemäß Artikel 4 (1) lit. a der Richtlinie 92/51/EWG vorzuschreiben.

(4) Wenn die Äquivalenzprüfung ergibt, dass die vom Antragsteller nachgewiesene Berufsqualifikation wesentliche theoretische und/oder praktische Ausbildungsunterschiede aufweist, so ist dem Antragsteller ein höchstens dreijähriger Anpassungslehrgang (Abs. 5) oder eine Eignungsprüfung (Abs. 6) vorzuschreiben. Hiebei ist entsprechend dem Qualifikationsniveau, das für das entsprechende österreichische Gewerbe erforderlich und führend ist, gemäß Artikel 4 (1) lit. b der Richtlinie 89/48/EWG oder gemäß Artikel 4 (1) lit. b oder gemäß Artikel 5 zweiter Absatz oder gemäß Artikel 7 der Richtlinie 92/51/EWG vorzugehen. Im Falle der Anwendung von Artikel 4 (1) lit. b der Richtlinie 89/48/EWG oder von Artikel 4 (1) lit. b oder von Artikel 7 der Richtlinie 92/51/EWG ist dem Antragsteller die Wahlmöglichkeit zwischen Anpassungslehrgang und Eignungsprüfung einzuräumen, sofern nicht Artikel 4 (1) lit. b zweiter Unterabsatz der Richtlinie 89/48/EWG oder Artikel 4 (1) lit. b dritter Unterabsatz oder Artikel 7 lit. b der Richtlinie 92/51/EWG anzuwenden ist.

(5) Unter Anpassungslehrgängen sind Anpassungslehrgänge im Sinne des Art. 1 lit. f der Richtlinie 89/48/EWG oder im Sinne des Art. 1 lit. i der Richtlinie 92/51/EWG zu verstehen.

(6) Unter Eignungsprüfungen sind Eignungsprüfungen im Sinne des Art. 1 lit. g der Richtlinie 89/48/EWG oder im Sinne des Art. 1 lit. j der Richtlinie 92/51/EWG zu verstehen. Als Inhalt der vorzuschreibenden Eignungsprüfung kann auch die Ablegung bestimmter, in Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes geregelter Befähigungsprüfungen oder von Teilen von diesen vorgesehen werden, wobei hinsichtlich der Durchführung der Eignungsprüfung die Bestimmungen der §§ 350 bis 352 und der auf diese Bestimmungen gegründeten Verordnungen sinngemäß zur Anwendung kommen.

(7) Einem Antragsteller, der eine Berechtigung gemäß § 202 Abs. 1 Z 1 hinsichtlich der Planung von Hochbauten anstrebt, ist die Gleichhaltung dann auszusprechen, wenn er

1. in Bezug auf seine Berufsqualifikation Zeugnisse vorlegt, die gemäß Artikel 7 der 'Richtlinie 85/384/EWG für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auf dem Gebiet der Architektur und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr' mitgeteilt und im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurden oder die gemäß Artikel 11 dieser Richtlinie anerkannt wurden und

2. eine entsprechende selbständige oder unselbständige Berufstätigkeit zum Erwerb praktischer Erfahrungen im Heimat- oder Herkunftsstaat zumindest in der Dauer ausgeübt hat, die Inländer mit einer äquivalenten Berufsqualifikation entsprechend der Bestimmungen über den Befähigungsnachweis nachweisen müssen. Wenn die Dauer an praktischen Erfahrungen des Antragstellers wesentlich kürzer als die in Österreich vorgeschriebene fachliche Tätigkeit für äquivalent Ausgebildete ist, ist im Sinne des Artikels 23 Absatz 2 der Richtlinie 85/384/EWG eine Berufserfahrung (fachliche Tätigkeit) vorzuschreiben. Im Falle der Niederlassung ist der Antragsteller im Sinne des Artikels 26 Absatz 1 der Richtlinie 85/384/EWG zu verpflichten, sich mit den österreichischen Rechtsvorschriften und Standesregeln bei den diesbezüglichen Informationsstellen in Österreich vertraut zu machen."

Die Beschwerde rügt, dass die im § 373d Abs. 1 GewO 1994 zwingend vorgesehene Äquivalenzprüfung nicht vorgenommen worden sei. Hinsichtlich der Gleichhaltung für den Bereich der Hochbauten sei eine solche nicht einmal formal vorgenommen worden, sondern es werde der - rein formalistische - Standpunkt vertreten, dass der Beschwerdeführer nicht über die notwendigen Zeugnisse gemäß § 373d Abs. 7 GewO 1994 iVm Art. 7 und 11 der Architekturrichtlinie verfüge. In Bezug auf den Bereich der Tiefbauten sei offensichtlich die Äquivalenz mit der Begründung verneint worden, der Beschwerdeführer habe seine fachlichen Tätigkeiten nach Abschluss des Studiums lediglich in Österreich, nicht aber in Deutschland absolviert. Es fehle jegliche Begründung für die nach Meinung der belangten Behörde offensichtlich fehlende Äquivalenz. Es werde völlig undifferenziert auf eine Ausbildung in Deutschland gepocht, "ohne konkret darzutun, warum die vom Beschwerdeführer vorgelegten Ausbildungsnachweise nicht mit den Ausbildungserfordernissen in Deutschland gleich zu halten sind". Die belangte Behörde habe sich aber auch nicht mit der Frage auseinander gesetzt, dass für den Fall des Nichtvorliegens der Äquivalenz im Grunde des § 373d Abs. 1 GewO 1994, die Gleichhaltung unter der Bedingung von Anpassungen im Sinne der Absätze 3 bis 6 auszusprechen ist, wenn auf Grund dieser Anpassungen die Äquivalenz erreicht werden kann.

Hinsichtlich der Gleichhaltung für den Bereich der Hochbauten bekämpft der Beschwerdeführer somit gar nicht die Beurteilung der belangten Behörde, kein Diplom im Sinne des Art. 7 oder des Art. 11 der Richtlinie 85/384/EWG vom 10. Juni 1985 für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auf dem Gebiet der Architektur und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr (Architekturrichtlinie) in der Bundesrepublik Deutschland erworben zu haben und daher schon deshalb eine Gleichhaltung nicht ausgesprochen werden könne.

Soweit aber in der Beschwerde undifferenziert auf eine Äquivalenzprüfung und die Gleichhaltung unter der Bedingung von Anpassungen im Sinne der Absätze 3 bis 6 abgestellt wird, wird - hinsichtlich der Gleichhaltung für den Bereich der Hochbauten - übersehen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen "hinsichtlich der Planung von Hochbauten" als lex specialis im Abs. 7 des § 373d GewO 1994 geregelt sind (und die im Abs. 7 enthaltenen Bestimmungen zwischenzeitig durch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2002 in einem eigenen Paragraphen, dem § 373e GewO 1994, geregelt sind).

In Bezug auf den Bereich der Tiefbauten ist der Beschwerdeführer aber im Ergebnis im Recht.

Zwar trifft es nicht zu, dass sich der angefochtene Bescheid bei der Bewertung der praktischen Tätigkeit des Beschwerdeführers darauf beschränkt, festzustellen, dass eine Gleichstellung bloß deshalb nicht in Frage käme, weil eine solche Berufstätigkeit in Deutschland nicht nachgewiesen sei (vgl. auch den oben zitierten Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 24. September 2001, B 833/99-10). Die belangte Behörde hat sich aber hinsichtlich der Berufstätigkeit in Österreich lediglich auf die Aussage beschränkt, der Beschwerdeführer sei "nicht in leitender Stellung im Baumeistergewerbe tätig gewesen" (vgl. dazu auch VfSlg. Nr. 16734, worin der Verfassungsgerichtshof die Gesetzwidrigkeit einer Wortfolge in der Baugewerbe-Befähigungsnachweisverordnung betreffend die Beschränkung der erforderlichen fachlichen Tätigkeit auf die Tätigkeit als Bauleiter oder Polier (als Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot des Art. 18 StGG zur Anerkennung sachlich gleichwertiger Ausbildungsalternativen) festgestellt hat).

Damit steht aber auch im Zusammenhang, dass es - in Bezug auf den Bereich der Tiefbauten - die belangte Behörde, wie in der Beschwerde zutreffend gerügt, unterlassen hat, sich damit auseinander zu setzen, dass für den Fall des Nichtvorliegens der Äquivalenz im Grunde des § 373d Abs. 1 GewO 1994 die Gleichhaltung unter der Bedingung von Anpassungen im Sinne der Absätze 3 bis 6 auszusprechen ist, wenn auf Grund dieser Anpassungen die Äquivalenz erreicht werden kann.

Der angefochtene Bescheid war daher - mangels Trennbarkeit zur Gänze - gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2. Die Umrechnung beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im pauschalierten Aufwandersatz in der in der genannten Verordnung festgesetzten Höhe bereits enthalten ist. Weiters begründet das VwGG keinen Anspruch der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf Ersatz von Kosten des verfassungsgerichtlichen Verfahrens.

Wien, am 24. Mai 2006