TE Vwgh Erkenntnis 2006/6/23 2006/10/0099

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Senatspräsidenten Dr. Novak und Dr. Mizner, sowie die Hofräte Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerde 1. des Dr. G I in W und 2. der Dr. G G in St., beide vertreten durch Dr. Walter Breitwieser, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Maria-Theresia-Straße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 3. September 2002, Zl. 262.739/1- VI/C/15/02, betreffend Apothekenkonzession (mitbeteiligte Partei:

Mag. pharm. G B in S, vertreten durch Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Nußdorferstraße 10-12), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Mitbeteiligte suchte am 23. April 1998 beim Landeshauptmann von Niederösterreich um die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in St.Hgasse 3 an.

Mit Bescheid vom 25. Mai 2000 erteilte der Landeshauptmann von Niederösterreich die beantragte Konzession für den Standort St. und die (voraussichtliche) Betriebsstätte in der Hgasse 3.

Dagegen erhoben die beiden Beschwerdeführer, Ärzte für Allgemeinmedizin, deren Hausapothekenbewilligungen gemäß § 29 Abs. 4 Apothekengesetz nach Errichtung der öffentlichen Apotheke zurückzunehmen sein werden, Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die Berufungen als unbegründet abgewiesen und der Bescheid des Landeshauptmannes vom 25. Mai 2000 mit der Maßgabe bestätigt, dass für die beantragte Konzession der Mitbeteiligten ein näher umschriebener Standort festgesetzt wurde. Als voraussichtliche Betriebsstättenadresse wurde nunmehr das Grundstück Nr. 205/1 der Katastralgemeinde St. genannt. In der Bescheidbegründung ging die belangte Behörde nach Wiedergabe von § 10 Apothekengesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 davon aus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Apothekenkonzession gemäß § 10 Abs. 1 Z. 1 und gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz im vorliegenden Fall erfüllt seien, da in St. zwei Ärzte für Allgemeinmedizin ordinierten und die Entfernung zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in S mehr als 500 m betrage. Im Umkreis von 4 Straßenkilometern um die beantragte Apotheke seien derzeit zwei ärztliche Hausapotheken, nämlich die der beiden Beschwerdeführer, in Betrieb. Es sei daher unter anderem zu prüfen, ob für die beantragte Apotheke der Mitbeteiligten in St. mindestens 5.500 Kunden prognostiziert werden könnten. St. habe derzeit 4.887 ständige Einwohner. Unter der Voraussetzung der teilweisen Versorgung durch die L.-Apotheke in S verblieben der Mitbeteiligten davon 4.196 Einwohner. Dazu seien 2.199 Einwohner von W zu zählen, weshalb daher insgesamt

6. 395 Personen mit Arzneimitteln zu versorgen seien. Im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Beschwerdeführer bzw. der Österreichischen Ärztekammer werde darauf verwiesen, dass sich im Apothekengesetz keine Bestimmung finde, wonach auf Vorzüge ärztlicher Hausapotheken gegenüber den öffentlichen Apotheken im Apothekenkonzessionsverfahren Rücksicht zu nehmen sei. Das Apothekengesetz sei vielmehr von einem Vorrang der öffentlichen Apotheken gegenüber den ärztlichen Hausapotheken gekennzeichnet.

Gegen diesen Bescheid haben die Beschwerdeführer Beschwerde erhoben, in der sie Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machen.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, G 13/05, G 37/05, G 46/05, in § 10 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 Abs. 2 Z. 1, Abs. 3 und in Abs. 5 die Wortfolge "3 und", in § 28 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001 Abs. 2 und Abs. 3 sowie in § 29 Abs. 4 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der Fassung BGBl. I Nr. 16/2001, die Wortfolge "und in dem rechtskräftigen Bescheid zur Konzessionierung der neuen öffentlichen Apotheke ein Versorgungspotential im Sinne des § 10 von mindestens

5.500 Personen für die neue öffentlichen Apotheke festgestellt wurde", als verfassungswidrig aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof sprach aus, dass die Aufhebung mit Ablauf des 31. Oktober 2006 in Kraft tritt und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. Die Aufhebung wurde mit BGBl. I Nr. 1/2006 am 10. Jänner 2006 kundgemacht.

Die vorliegende Beschwerdesache bildet einen Anlassfall im Sinne des Art. 140 Abs. 7 B-VG. Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG ist eine vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Vorschrift im Anlassfall nicht mehr anzuwenden. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher den angefochtenen Bescheid so zu beurteilen, als ob im Zeitpunkt seiner Erlassung die aufgehobenen Vorschriften nicht gegolten hätten.

Soweit die Beschwerdeführer geltend machen (sowohl im Rahmen der Rechtsrüge als auch im Rahmen der Verfahrensrüge), die belangte Behörde habe zu Unrecht angenommen, dass der neuen öffentlichen Apotheke im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 1 Apothekengesetz ein Versorgungspotential von mehr als

5.500 Personen zukäme, gleicht der vorliegende Fall in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der dem Erkenntnis vom 23. Jänner 2006, Zl. 2005/10/0229, zugrunde lag. Aus den dort genannten Gründen sind die Beschwerdeführer daher auch im vorliegenden Fall im geltend gemachten Recht durch den angefochtenen Bescheid nicht verletzt. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, im Berufungsverfahren einen Grundbuchsauszug vorgelegt zu haben, demzufolge das Grundstück 205/1 KG St. nicht im Eigentum der Mitbeteiligten stehe, diese daher die Verfügbarkeit über die von ihr bekannt gegebene Betriebsstätte nicht bescheinigt habe, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer durch diesen Umstand in ihren Rechten verletzt sein könnten (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 23. Oktober 1995, VwSlg. Nr. 14.347/A, und vom 6. Mai 1996, Zl. 95/10/0072).

Auch dem Einwand, die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen werde sich infolge der Neuerrichtung der Apotheke der Mitbeteiligten verringern und weniger als 5.500 Personen betragen, kommt keine Berechtigung zu, kann die Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken im Konzessionsverleihungsverfahren doch nur von den Inhabern bestehender öffentlicher Apotheken geltend gemacht werden (vgl. zur Abgrenzung des Schutzes des eine Hausapotheke führenden Arztes von dem des Apothekers das Erkenntnis vom 28. Februar 2005, Zl.

2001/10/0161).

     Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb

sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

     Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die

§§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-

Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 23. Juni 2006