TE OGH 1997/4/8 5Ob80/97v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin Karina Margit S*****, vertreten durch Kopp, Wittek & Braunbruck, Rechtsanwälte in Salzburg, wider den Beklagten Dr.Wolfgang S*****, vertreten durch Salpius & Schubeck, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 278.000,- s.A. und Feststellung (Streitwert S 10.000,-), 7 Cg 220/94b des Landesgerichtes Salzburg bzw 2 R 205/96x des Oberlandesgerichtes Linz, infolge Rekurses des Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz vom 4.Februar 1997, GZ 5 Nc 6/97i, mit welchem die Ablehnung des Vorsitzenden des Senates ***** des Oberlandesgerichtes Linz Senatspräsident Dr.W***** durch den Beklagten zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Zur Entscheidung über die Berufung der Klägerin gegen das in der gegenständlichen Rechtssache ergangene Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30.5.1996, 7 Cg 220/94b-24, ist der Senat ***** des Oberlandesgerichtes Linz berufen.

Der Vorsitzende dieses Senates, Senatspräsident Dr.W*****, verfügte die Ladung der Parteienvertreter zur mündlichen Berufungsverhandlung am 22.1.1997 mit folgenden Beisätzen:

"a) Nach Ansicht des Vorsitzenden ist die Vorlage des Privatgutachtens Dr.K***** mit der Berufung zulässig (§ 482 Abs 2 ZPO). Dieses Privatgutachten wird daher in der Berufungsverhandlung als Beilage ./H verlesen und erörtert werden."a) Nach Ansicht des Vorsitzenden ist die Vorlage des Privatgutachtens Dr.K***** mit der Berufung zulässig (Paragraph 482, Absatz 2, ZPO). Dieses Privatgutachten wird daher in der Berufungsverhandlung als Beilage ./H verlesen und erörtert werden.

b) nach Ansicht des Vorsitzenden ist ungeachtet der Ausführungen in der Berufung schon allein aufgrund der erstrichterlichen Feststellungen die Kausalität einer (vorübergehenden) Ischialgie und die Verletzung einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht erwiesen. Die Parteien werden daher eingeladen, sich auf Verhandlungen in der Berufungsverhandlung über einen Teilvergleich im Punkt Schmerzengeld vorzubereiten."

Wegen dieses Vorgangs lehnte der Beklagte den Vorsitzenden des Berufungssenates als befangen ab.

Der Beisatz lit a) verletze ihn in seinem Recht auf Parteiengehör, was nur mit Befangenheit des Vorsitzenden gegenüber seiner Person erklärt werden könne.Der Beisatz Litera a,) verletze ihn in seinem Recht auf Parteiengehör, was nur mit Befangenheit des Vorsitzenden gegenüber seiner Person erklärt werden könne.

Wie der Vorsitzende beim festgestellten Sachverhalt zur Diagnose der unter Beisatz lit b) erwähnten Ischialgie komme, sei unerfindlich. Dadurch werde der Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, da der Vorsitzende vor einer Beweiswiederholung bereits ein Abgehen von den Feststellungen des Erstgerichtes quasi verfüge. Die "Einladung" zu Schmerzengeldverhandlungen sei als "Vergleichsschinden" bedenklich und lasse eine Änderung der Entscheidung zu Ungunsten des Beklagten erwarten. Unerfindlich sei auch, wie der Vorsitzende aufgrund der erstrichterlichen Feststellungen zu einer Verletzung der Aufklärungspflicht komme. Insgesamt versuche der Abgelehnte, das Verfahren zugunsten der Klägerin massiv zu beeinflussen, weshalb seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen sei.Wie der Vorsitzende beim festgestellten Sachverhalt zur Diagnose der unter Beisatz Litera b,) erwähnten Ischialgie komme, sei unerfindlich. Dadurch werde der Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt, da der Vorsitzende vor einer Beweiswiederholung bereits ein Abgehen von den Feststellungen des Erstgerichtes quasi verfüge. Die "Einladung" zu Schmerzengeldverhandlungen sei als "Vergleichsschinden" bedenklich und lasse eine Änderung der Entscheidung zu Ungunsten des Beklagten erwarten. Unerfindlich sei auch, wie der Vorsitzende aufgrund der erstrichterlichen Feststellungen zu einer Verletzung der Aufklärungspflicht komme. Insgesamt versuche der Abgelehnte, das Verfahren zugunsten der Klägerin massiv zu beeinflussen, weshalb seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen sei.

Der Abgelehnte erklärte in seiner Äußerung zum Ablehnungsantrag, er fühle sich nicht befangen. Die beanstandeten Äußerungen hätten den Parteienvertretern die Vorbereitung auf die mündliche Berufungsverhandlung erleichtern sollen; außerdem habe er mit seinen Erfahrungen aus einer fünfjährigen Tätigkeit in der oberösterreichischen Patientenvertretung eine Teilbereinigung des Rechtsstreites versuchen wollen.

Der mit dieser Ablehnung befaßte Senat des Oberlandesgerichtes Linz wies den Antrag aus folgenden Erwägungen zurück:

Nach § 19 Z 2 JN könne ein Richter in bürgerlichen Sachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Nach Lehre und Rechtsprechung sei ein Richter dann als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genüge schon die Besorgnis, daß bei der Entscheidung dieses Richters andere als rein sachliche Motive eine Rolle spielen könnten. Das Wesen der Befangenheit bestehe in der Hemmung einer unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive (siehe etwa JBl 1968, 94; SZ 43/104; RZ 1984/81).Nach Paragraph 19, Ziffer 2, JN könne ein Richter in bürgerlichen Sachen abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Nach Lehre und Rechtsprechung sei ein Richter dann als befangen anzusehen, wenn Umstände vorliegen, die es nach objektiver Prüfung und Beurteilung rechtfertigen, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Dabei genüge schon die Besorgnis, daß bei der Entscheidung dieses Richters andere als rein sachliche Motive eine Rolle spielen könnten. Das Wesen der Befangenheit bestehe in der Hemmung einer unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive (siehe etwa JBl 1968, 94; SZ 43/104; RZ 1984/81).

Bei der Prüfung der Unbefangenheit sei im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger Maßstab anzulegen: Es genüge, daß eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden muß oder daß bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte. Andererseits solle die Ablehnung aber auch nicht die Möglichkeiten bieten, daß sich Parteien ihnen nicht genehmer Richter entledigen können (Mayr in Rechberger, ZPO, Rdz 4 zu § 19 JN mwH).Bei der Prüfung der Unbefangenheit sei im Interesse des Ansehens der Justiz ein strenger Maßstab anzulegen: Es genüge, daß eine Befangenheit mit Grund befürchtet werden muß oder daß bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Voreingenommenheit entstehen könnte. Andererseits solle die Ablehnung aber auch nicht die Möglichkeiten bieten, daß sich Parteien ihnen nicht genehmer Richter entledigen können (Mayr in Rechberger, ZPO, Rdz 4 zu Paragraph 19, JN mwH).

Als Befangenheitsgründe kämen in erster Linie private persönliche Beziehungen zu einer der Prozeßparteien, ihren Vertretern oder auch zu Zeugen in Betracht, ferner eine auffallend einseitige Verhandlungsführung, unsachliche persönliche Bemerkungen zu Parteien und Parteienvertretern (Mayr aaO, Rdz 5 zu § 19 JN).Als Befangenheitsgründe kämen in erster Linie private persönliche Beziehungen zu einer der Prozeßparteien, ihren Vertretern oder auch zu Zeugen in Betracht, ferner eine auffallend einseitige Verhandlungsführung, unsachliche persönliche Bemerkungen zu Parteien und Parteienvertretern (Mayr aaO, Rdz 5 zu Paragraph 19, JN).

Keinen Befangenheitsgrund bilde nach der neueren Rechtsprechung die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch den Richter, und zwar selbst dann, wenn diese Rechtsauffassung von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnt wird, wenn er seine Rechtsansicht in einem Zwischenstreit bereits geäußert oder in Form einer wissenschaftlichen Abhandlung in Fachzeitschriften veröffentlicht hat (RZ 1989/110); Ähnliches gelte für Verfahrensmängel, soweit nicht schwerwiegende Verstöße gegen Verfahrensgrundsätze, insbesondere zum Schutz des Parteiengehörs, vorliegen, die an der Objektivität des Richters mit Grund zweifeln lassen (Mayr, aaO, Rdz 6 zu § 19 JN).Keinen Befangenheitsgrund bilde nach der neueren Rechtsprechung die Vertretung einer bestimmten Rechtsmeinung durch den Richter, und zwar selbst dann, wenn diese Rechtsauffassung von der herrschenden Rechtsprechung abgelehnt wird, wenn er seine Rechtsansicht in einem Zwischenstreit bereits geäußert oder in Form einer wissenschaftlichen Abhandlung in Fachzeitschriften veröffentlicht hat (RZ 1989/110); Ähnliches gelte für Verfahrensmängel, soweit nicht schwerwiegende Verstöße gegen Verfahrensgrundsätze, insbesondere zum Schutz des Parteiengehörs, vorliegen, die an der Objektivität des Richters mit Grund zweifeln lassen (Mayr, aaO, Rdz 6 zu Paragraph 19, JN).

Das fragliche Privatgutachten habe die Berufungswerberin zur Dartuung der Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung vorgelegt. Daß Neuerungen im Sinne des § 482 Abs 2 ZPO zur Dartuung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zulässig sind, entspreche ständiger Rechtsprechung (Kodek in Rechberger ZPO Rdz 3 zu § 482 mwH). Nach Böhm (ecolex 1992, 20) könne auch die Vorlage eines Privatgutachtens zur Untermauerung des Berufungsgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung zulässig sein. Es sei nicht Aufgabe des Ablehnungssenates, zu beurteilen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 482 Abs 2 ZPO erfüllt sind. Die dazu vom Vorsitzenden des Berufungssenates im Rahmen der Prozeßleitung geäußerte bejahende Ansicht stelle jedenfalls keinen schwerwiegenden Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze dar, der an seiner Objektivität mit Grund zweifeln ließe. Nicht nachvollziehbar sei die vom Ablehnungswerber geäußerte Ansicht, durch die Mitteilung der Absicht, das Privatgutachten in der mündlichen Berufungsverhandlung zu verlesen, werde er in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt. Im Gegenteil: Durch die Ankündigung der Erörterung dieser Urkunde (siehe §§ 180 Abs 3, 298 Abs 3 ZPO) werde er darauf hingewiesen, von seinem Recht auf Parteiengehör Gebrauch zu machen.Das fragliche Privatgutachten habe die Berufungswerberin zur Dartuung der Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung vorgelegt. Daß Neuerungen im Sinne des Paragraph 482, Absatz 2, ZPO zur Dartuung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zulässig sind, entspreche ständiger Rechtsprechung (Kodek in Rechberger ZPO Rdz 3 zu Paragraph 482, mwH). Nach Böhm (ecolex 1992, 20) könne auch die Vorlage eines Privatgutachtens zur Untermauerung des Berufungsgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen Beweiswürdigung zulässig sein. Es sei nicht Aufgabe des Ablehnungssenates, zu beurteilen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Paragraph 482, Absatz 2, ZPO erfüllt sind. Die dazu vom Vorsitzenden des Berufungssenates im Rahmen der Prozeßleitung geäußerte bejahende Ansicht stelle jedenfalls keinen schwerwiegenden Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze dar, der an seiner Objektivität mit Grund zweifeln ließe. Nicht nachvollziehbar sei die vom Ablehnungswerber geäußerte Ansicht, durch die Mitteilung der Absicht, das Privatgutachten in der mündlichen Berufungsverhandlung zu verlesen, werde er in seinem Recht auf Parteiengehör verletzt. Im Gegenteil: Durch die Ankündigung der Erörterung dieser Urkunde (siehe Paragraphen 180, Absatz 3,, 298 Absatz 3, ZPO) werde er darauf hingewiesen, von seinem Recht auf Parteiengehör Gebrauch zu machen.

Aktenwidrig sei der Vorwurf, der Abgelehnte habe ohne Grundlage im festgestellten Sachverhalt eine Ischialgie diagnostiziert und sei diesbezüglich zu einer Bejahung einer Verletzung der Aufklärungspflicht gelangt: Das Erstgericht habe nämlich dazu ua festgestellt:

"Der Beklagte hat der Klägerin nicht zugesagt, daß der Eingriff völlig schmerzfrei sein wird, aber auch nicht gesagt, daß sie möglicherweise starke Schmerzen verspürt (S 8 in ON 24).

Für die Punktation wurde dann eine eigene, etwas dickere Nadel verwendet, die die Lasersonde aufnehmen kann. Die Nadel enthält zunächst einen sogenannten Madrin, sodaß ein Durchstechen von Nerven oder Nervenwurzel nicht möglich ist, sondern höchstens eine Verdrängung, was aber ebenfalls heftige Schmerzen auslösen kann, wobei die Klägerin zweimal derartige Schmerzäußerungen von sich gegeben hat (S 10 in ON 24).

Wenn der Nerv von der Nadel verdrängt wird, reagiert er mit einer Schwellung, die sich in den folgenden Tagen oder Wochen als Wurzelschmerz im Sinne einer Ischialgie, also Schmerzen in das Bein, darstellt (S 13 in ON 24)."

Es sei auch hier wieder nicht Aufgabe, des Ablehnungssenates, eine Beurteilung darüber abzugeben, ob diese Feststellungen ausreichen, einen Schmerzgeldzuspruch an die Klägerin zu begründen. Die Einladung des Vorsitzenden zu Vergleichsgesprächen darüber lasse auf Grundlage dieses Sachverhaltes jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, sein Bestreben zur Herbeiführung einer Konsenslösung beruhe auf unsachlichen psychologischen gegen den Beklagten gerichteten Motiven. Eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes sei in diesem Vorgehen nicht erkennbar.

Unbegründet sei der Vorwurf des Ablehnungswerbers, die Vorgangsweise des Vorsitzenden sei geeignet, den Senat zu präjudizieren. Er lasse nämlich unbeachtet, daß die Partei, die sich durch prozeßleitende Verfügungen des Vorsitzenden beschwert erachtet, dagegen Widerspruch erheben kann, über welchen der Senat zu entscheiden hat (§ 186 Abs 1 ZPO).Unbegründet sei der Vorwurf des Ablehnungswerbers, die Vorgangsweise des Vorsitzenden sei geeignet, den Senat zu präjudizieren. Er lasse nämlich unbeachtet, daß die Partei, die sich durch prozeßleitende Verfügungen des Vorsitzenden beschwert erachtet, dagegen Widerspruch erheben kann, über welchen der Senat zu entscheiden hat (Paragraph 186, Absatz eins, ZPO).

Die Handhabung der Prozeßleitung durch den Abgelehnten mag im vorliegenden Fall über das von anderen Vorsitzenden von Rechtsmittelsenaten in der Regel geübte Maß hinausgegangen sein. Eine Verletzung fundamentaler Grundsätze des Zivilprozesses, die mit Grund seine Befangenheit befürchten ließe, könne darin aber nicht erblickt werden.

Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte fristgerecht Rekurs mit dem Antrag erhoben, der Ablehnung Folge zu geben oder den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Beschlußfassung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht (den Ablehnungssenat des OLG Linz) zurückzuverweisen.

In der Sache beharrt der Rekurswerber auf seiner Ansicht, daß die Einladung des Vorsitzenden des Berufungssenates an den Beklagtenvertreter, sich trotz seines Prozeßerfolgs in erster Instanz auf einen Teilvergleich über den Schmerzengeldanspruch der Klägerin vorzubereiten, bei objektiver Betrachtung den Eindruck einer Voreingenommenheit entstehen lassen müsse. Verstärkt werde diese Befürchtung nun auch noch durch die Mitteilung des Vorsitzenden des Berufungssenates, Patientenanwalt zu sein. Bedenke man dann noch die in keiner Weise nachvollziehbare Offenlegung der Meinung, daß eine (operationsbedingte) Ischialgie bei der Klägerin und eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht beim Beklagten feststehe, sei die Befangenheit des Vorsitzenden des Berufungssenates beinahe erwiesen.

Mangelhaft sei das vom Ablehnungssenat durchgeführte Verfahren insoweit geblieben, als er die in der mündlichen Berufungsverhandlung am 22.1.1997 hervorgekommenen Tatsachen, insbesondere die Tätigkeit des Vorsitzenden des Berufungssenates als Patientenanwalt, nicht berücksichtigt worden seien.

Schließlich treffe nunmehr dem Ablehnungssenat selbst der Vorwurf, auf aktenwidriger Grundlage entschieden zu haben, weil es die zitierten Feststellungen des Erstgerichtes keinesfalls zuließen, eine Ischialgie (bei der Klägerin) zu diagnostizieren und eine Verletzung der Aufklärungspflicht (beim Beklagten) anzunehmen.

Noch nicht vom Rekursgericht zu überprüfen, aber jetzt als zusätzliches Indiz für die Befangenheit wahrzunehmen sei der Umstand, daß der abgelehnte Vorsitzende in Verletzung des § 25 JN die Berufungsverhandlung am 22.1.1997 durchführte, obwohl insoweit durchaus ein Aufschub möglich und geboten gewesen wäre.Noch nicht vom Rekursgericht zu überprüfen, aber jetzt als zusätzliches Indiz für die Befangenheit wahrzunehmen sei der Umstand, daß der abgelehnte Vorsitzende in Verletzung des Paragraph 25, JN die Berufungsverhandlung am 22.1.1997 durchführte, obwohl insoweit durchaus ein Aufschub möglich und geboten gewesen wäre.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Aus der Aufforderung, daß sich die Parteienvertreter auf die Verlesung und Erörterung des von der Klägerin mit der Berufung vorgelegten Privatgutachtens vorbereiten sollen, leitet der Rechtsmittelwerber offenbar selbst kein entscheidendes Indiz für eine Befangenheit des abgelehnten Senatsvorsitzenden mehr ab. Es genügt daher, in diesem Punkt auf die zutreffenden Rechtsausführungen im angefochtenen Beschluß zu verweisen. Im Kern geht es um unterschiedliche Rechtsauffassungen über die Tragweite des Neuerungsverbotes, die nicht an der Bereitschaft des Senatsvorsitzenden zweifeln lassen, sich sachlich mit den (Gegen-)Argumenten des Beklagten auseinanderzusetzen.

Auch in der Frage, ob den Feststellungen des Erstgerichtes ausreichende Anhaltspunkte für eine operationsbedingte Ischialgie der Klägerin sowie eine Verletzung der diesbezüglichen Aufklärungspflicht durch den Beklagten zu entnehmen sind, geht es letztlich um Meinungsdifferenzen über die rechtliche Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts. Es ist daher schon hier dem Argument des Rechtsmittelwerbers entgegenzutreten, der abgelehnte Senatsvorsitzende oder der in erster Instanz über den Ablehnungsantrag entscheidende Senat hätten sich in aktenwidriger Weise über eine klare Sachlage hinweggesetzt. Eine rechtliche oder tatsächliche Schlußfolgerung aus dem festgestellten Sachverhalt kann nämlich nie den Vorwurf der Aktenwidrigkeit begründen (vgl E 85 zu § 503 ZPO, MGA14). Über die Richtigkeit einer solchen Schlußfolgerung ist im geordneten Rechtsmittelverfahren zu entscheiden, sodaß sich eine diesbezügliche Äußerung grundsätzlich nicht als Ablehnungsgrund eignet (vgl 5 Ob 541/95 = JusExtra 2005 mwN). Daß sich darin die Befangenheit des erkennenden Richters manifestiert, bedürfte einer besonderen Begründung, etwa des Hinweises auf gröbste Mängel in Form und Inhalt der kritisierten Äußerung.Auch in der Frage, ob den Feststellungen des Erstgerichtes ausreichende Anhaltspunkte für eine operationsbedingte Ischialgie der Klägerin sowie eine Verletzung der diesbezüglichen Aufklärungspflicht durch den Beklagten zu entnehmen sind, geht es letztlich um Meinungsdifferenzen über die rechtliche Beurteilung eines bestimmten Sachverhalts. Es ist daher schon hier dem Argument des Rechtsmittelwerbers entgegenzutreten, der abgelehnte Senatsvorsitzende oder der in erster Instanz über den Ablehnungsantrag entscheidende Senat hätten sich in aktenwidriger Weise über eine klare Sachlage hinweggesetzt. Eine rechtliche oder tatsächliche Schlußfolgerung aus dem festgestellten Sachverhalt kann nämlich nie den Vorwurf der Aktenwidrigkeit begründen vergleiche E 85 zu Paragraph 503, ZPO, MGA14). Über die Richtigkeit einer solchen Schlußfolgerung ist im geordneten Rechtsmittelverfahren zu entscheiden, sodaß sich eine diesbezügliche Äußerung grundsätzlich nicht als Ablehnungsgrund eignet vergleiche 5 Ob 541/95 = JusExtra 2005 mwN). Daß sich darin die Befangenheit des erkennenden Richters manifestiert, bedürfte einer besonderen Begründung, etwa des Hinweises auf gröbste Mängel in Form und Inhalt der kritisierten Äußerung.

Im hier zu entscheidenden Fall ist, wie schon der in erster Instanz entscheidende Ablehnungssenat zutreffend ausführte, die vom abgelehnten Senatsvorsitzenden geäußerte Rechtsansicht keineswegs als grob unrichtig oder geradezu unhaltbar dargetan. Hinweise auf eine Befangenheit könnten sich daher nur aus Zeit und Form der Äußerung ergeben, konkret aus der Vorwegnahme einer rechtlichen Beurteilung vor Eingang in die Verhandlung. Auch in diesem Punkt hat jedoch die Judikatur bereits klargestellt, daß die Äußerung einer bestimmten Rechtsansicht in einem Rechtsstreit (und in einem solchen Stadium befand sich das gegenständliche Verfahren, da immerhin schon die Verfahrensergebnisse der ersten Instanz vorlagen) grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund bildet (vgl RIS Justiz RS0045916). Das gilt insbesondere dann, wenn die Äußerung der Rechtsansicht - wie hier - der Vorbereitung von Vergleichsgesprächen dienen sollte (vgl 10 Ob 518/94). Mehr ist im Grunde nicht geschehen. Daß der abgelehnte Senatsvorsitzende eine bestimmte - dem Beklagten nachteilige - Rechtsansicht hat und sich dazu bekennt, bedeutet noch nicht, daß er nicht bereit wäre, sich sachlich mit den noch vorzutragenden Gegenargumenten auseinanderzusetzen.Im hier zu entscheidenden Fall ist, wie schon der in erster Instanz entscheidende Ablehnungssenat zutreffend ausführte, die vom abgelehnten Senatsvorsitzenden geäußerte Rechtsansicht keineswegs als grob unrichtig oder geradezu unhaltbar dargetan. Hinweise auf eine Befangenheit könnten sich daher nur aus Zeit und Form der Äußerung ergeben, konkret aus der Vorwegnahme einer rechtlichen Beurteilung vor Eingang in die Verhandlung. Auch in diesem Punkt hat jedoch die Judikatur bereits klargestellt, daß die Äußerung einer bestimmten Rechtsansicht in einem Rechtsstreit (und in einem solchen Stadium befand sich das gegenständliche Verfahren, da immerhin schon die Verfahrensergebnisse der ersten Instanz vorlagen) grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund bildet vergleiche RIS Justiz RS0045916). Das gilt insbesondere dann, wenn die Äußerung der Rechtsansicht - wie hier - der Vorbereitung von Vergleichsgesprächen dienen sollte vergleiche 10 Ob 518/94). Mehr ist im Grunde nicht geschehen. Daß der abgelehnte Senatsvorsitzende eine bestimmte - dem Beklagten nachteilige - Rechtsansicht hat und sich dazu bekennt, bedeutet noch nicht, daß er nicht bereit wäre, sich sachlich mit den noch vorzutragenden Gegenargumenten auseinanderzusetzen.

Was letztlich den vermeintlichen Verfahrensmangel nämlich die Nichtberücksichtigung des in der mündlichen Berufungsverhandlung am 22.1.1997 offenkundig gewordenen Umstandes betrifft, daß der abgelehnte Senatsvorsitzende in der oö. Patientenvertretung tätig ist, liegt er schon deshalb nicht vor, weil der abgelehnte Senatsvorsitzende in seiner Äußerung zum Ablehnungsantrag auf diese Tatsache hingewiesen hat. Aus ihr kann auch kein zusätzliches Argument für die geltend gemachte Befangenheit gewonnen werden, weil sich die Patientenvertretung in Oberösterreich gerichtsbekanntermaßen als Forum der Meditation (der Vermittlung zwischen Ärzten und Patienten) und nicht als Parteienvertretung einer Patientenklientel versteht. Daß die Berufungsverhandlung durchgeführt wurde, ohne die Entscheidung über den Ablehnungsantrag abzuwarten, ist ebenfalls kein Ablehnungsgrund (RIS-Justiz RS0045925). Ob diese Punkte nicht ohnehin dem Neuerungsverbot unterliegen oder - wie der Rechtsmittelwerber meint - von Amts wegen hätten berücksichtigt werden müssen, sei dahingestellt.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.