TE OGH 1997/4/9 9Ob109/97p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Steinbauer, Dr.Spenling und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Karl Z*****, freiberuflich tätig, *****, vertreten durch Dr.Elisabeth Rech, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Sonja Z*****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr.Walter Mardetschläger und Dr.Peter Mardetschläger, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ehescheidung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. November 1996, GZ 45 R 979/96w-18, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden und widerbeklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden und widerbeklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gemäß § 503 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht gegen ein Verfahrensgesetz verstoßen hat und dadurch eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache ausgeschlossen wurde. Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung nicht gerügt wurden, können in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (EFSlg 57.816, 57.817 uva). Dem Kläger und Wiederbeklagten wäre die Geltendmachung des von ihm behaupteten Mangels des Verfahrens erster Instanz möglich gewesen, da er durch den Ausspruch gleichteiligen Verschuldens im Verhältnis zum begehrten Ausspruch des Alleinverschuldens der Beklagten und Widerklägerin beschwert und demnach eine Berufung möglich war.Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gemäß Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht gegen ein Verfahrensgesetz verstoßen hat und dadurch eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache ausgeschlossen wurde. Mängel des Verfahrens erster Instanz, die in der Berufung nicht gerügt wurden, können in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (EFSlg 57.816, 57.817 uva). Dem Kläger und Wiederbeklagten wäre die Geltendmachung des von ihm behaupteten Mangels des Verfahrens erster Instanz möglich gewesen, da er durch den Ausspruch gleichteiligen Verschuldens im Verhältnis zum begehrten Ausspruch des Alleinverschuldens der Beklagten und Widerklägerin beschwert und demnach eine Berufung möglich war.

Von einem Ehepartner nach Eintritt der unheilbaren Zerrüttung der Ehe gesetzte Eheverfehlungen sind unerheblich, weil sie nicht für die Zerrüttung kausal sein können (EFSlg 75.532 ua). Ob jedoch eine Ehe objektiv unheilbar zerrüttet ist, bildet eine Rechtsfrage (EFSlg 69.217, 4 Ob 1621/95 ua). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht, welches eine unheilbare Zerrüttung der Ehe erst durch den Auszug des Klägers aus der Ehewohnung und dessen Aufnahme einer ehewidrigen Beziehung zu einer anderen Frau, nicht jedoch schon vorher bewirkt sah, nicht abgewichen. Soweit nämlich nicht die unheilbare Zerrüttung der Ehe eingetreten, sondern nur ein gewisser Zerrüttungsgrad gegeben ist, besteht weiterhin die Pflicht zur anständigen Begegnung und ehelichen Treue (EFSlg 69.223).