TE OGH 1997/4/15 14Os14/97

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. April 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. E.Adamovic, Dr. Holzweber und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Holzmannhofer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Peter L***** und Josef W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Josef W***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 16. Dezember 1996, GZ 24 Vr 2.278/96-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, und des Verteidigers Dr. Singer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 15. April 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. E.Adamovic, Dr. Holzweber und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Holzmannhofer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Peter L***** und Josef W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins,, 130 zweiter Satz StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Josef W***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 16. Dezember 1996, GZ 24 römisch fünf r 2.278/96-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, und des Verteidigers Dr. Singer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Peter L***** und Josef W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 130 zweiter Satz StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Peter L***** und Josef W***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und 130 zweiter Satz StGB schuldig erkannt.

Darnach haben sie in der Zeit zwischen 20.Juli 1996 und 9.November 1996 in Linz in insgesamt 16 Angriffen Gewahrsamsträgern der Firma M***** zahlreiche Kisten mit Cola-Leergebinden im Gesamtwert von 16.562 S durch Einsteigen in einen Lagerplatz mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie diese Einbruchsdiebstähle in der Absicht begingen, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Nach den maßgeblichen Urteilsfeststellungen stiegen die Angeklagten jeweils in das umzäunte Leergutlager der Firma M***** ein, reichten die Kisten mit Leergebinden über den Zaun hinaus und transportierten sie mit einem Fahrrad ab. In weiterer Folge tauschten sie das Diebsgut in verschiedenen Geschäften gegen Bargeld ein.

Dieses Urteil bekämpft nur der Angeklagte Josef W*****, und zwar allein im Schuldspruch laut Punkt 1 des Urteilssatzes (Wegnahme von zehn Kisten Cola-Leergebinde im Wert von 980 S in der Zeit zwischen 20. und 22.Juli 1996) mit einer auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung.Dieses Urteil bekämpft nur der Angeklagte Josef W*****, und zwar allein im Schuldspruch laut Punkt 1 des Urteilssatzes (Wegnahme von zehn Kisten Cola-Leergebinde im Wert von 980 S in der Zeit zwischen 20. und 22.Juli 1996) mit einer auf die Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung.

Der Beschwerdeführer bemängelt das Fehlen von Feststellungen über Umstände, die nach seiner Auffassung für die Frage der Unterstellung der diesem Schuldspruch zugrunde liegenden Tat unter die Qualifikation des § 129 Z 1 StGB (in der Begehungsweise des Einsteigens) bedeutsam und durch maßgebliche Verfahrensergebnisse indiziert sein sollen. Dabei beruft er sich auf das Ergebnis polizeilicher Erhebungen über das Fehlen von Beschädigungen am Zaun (S 9) und auf Verantwortungen, wonach diesfalls jeweils die obersten der direkt hinter dem Zaun gelagerten Kisten lediglich durch Zugreifen von außen über die Umzäunung gehoben worden seien (S 149, 157, 253).Der Beschwerdeführer bemängelt das Fehlen von Feststellungen über Umstände, die nach seiner Auffassung für die Frage der Unterstellung der diesem Schuldspruch zugrunde liegenden Tat unter die Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB (in der Begehungsweise des Einsteigens) bedeutsam und durch maßgebliche Verfahrensergebnisse indiziert sein sollen. Dabei beruft er sich auf das Ergebnis polizeilicher Erhebungen über das Fehlen von Beschädigungen am Zaun (S 9) und auf Verantwortungen, wonach diesfalls jeweils die obersten der direkt hinter dem Zaun gelagerten Kisten lediglich durch Zugreifen von außen über die Umzäunung gehoben worden seien (S 149, 157, 253).

Dieses Vorbringen ist jedoch nicht zielführend. Wenn auch das bloße Herausheben einer Beute über eine Einfriedung im allgemeinen noch nicht den Qualifikationsmerkmalen des Einsteigens unterfällt (vgl Kienapfel BT II3 § 129 Rz 37), kommt der Frage, ob fallbezogen wegen der Überwindung einer 2 Meter hohen Einfriedung (S 9) dennoch § 129 Z 1 StGB verwirklicht wurde (vgl Mayerhofer/Rieder StGB4 § 129 E 5 ff), rechtlich keine Bedeutung zu. Denn selbst die irrige Annahme dieser Qualifikation bei einem von zahlreichen Diebstählen könnte keine für die Subsumtion relevante und damit dem Beschwerdeführer und dem Erstangeklagten zum Nachteil gereichende Wirkung entfalten, weil sie unbestrittenermaßen in allen übrigen Fällen vorliegt. Da aufgrund des Zusammenrechnungsprinzips des § 29 StGB alle abzuurteilenden Diebstähle nach ständiger Rechtsprechung eine Subsumtionseinheit bilden, genügt es zur Annahme einer Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB schon, daß diese auch nur bei einem einzigen der mehreren Angriffe verwirklicht wurde. Eine Feststellung, wonach in sachverhaltsmäßiger Beziehung die Täter beim Schuldspruchfaktum 1 nicht in einen Lagerplatz eingestiegen sind, hätte demnach keine Änderung der rechtlichen Beurteilung des Tatgeschehens zur Folge (vgl hiezu insbesondere Mayerhofer/Rieder aaO § 29 StGB E 9). Vor allem wäre davon die - hier allein strafsatzbestimmende - Qualifikation des § 130 zweiter Satz StGB in keiner Weise betroffen, hat doch das Erstgericht festgestellt, daß die Angeklagten in der Absicht der gewerbsmäßigen Begehung von Einbruchsdiebstählen handelten (US 4). Damit ist es auch insoweit rechtlich irrelevant, ob § 129 StGB bei allen, einigen oder nur einem der insgesamt verübten Diebstähle gegeben ist (Leukauf/Steininger Komm3 § 130 RN 15).Dieses Vorbringen ist jedoch nicht zielführend. Wenn auch das bloße Herausheben einer Beute über eine Einfriedung im allgemeinen noch nicht den Qualifikationsmerkmalen des Einsteigens unterfällt vergleiche Kienapfel BT II3 Paragraph 129, Rz 37), kommt der Frage, ob fallbezogen wegen der Überwindung einer 2 Meter hohen Einfriedung (S 9) dennoch Paragraph 129, Ziffer eins, StGB verwirklicht wurde vergleiche Mayerhofer/Rieder StGB4 Paragraph 129, E 5 ff), rechtlich keine Bedeutung zu. Denn selbst die irrige Annahme dieser Qualifikation bei einem von zahlreichen Diebstählen könnte keine für die Subsumtion relevante und damit dem Beschwerdeführer und dem Erstangeklagten zum Nachteil gereichende Wirkung entfalten, weil sie unbestrittenermaßen in allen übrigen Fällen vorliegt. Da aufgrund des Zusammenrechnungsprinzips des Paragraph 29, StGB alle abzuurteilenden Diebstähle nach ständiger Rechtsprechung eine Subsumtionseinheit bilden, genügt es zur Annahme einer Qualifikation nach Paragraph 129, Ziffer eins, StGB schon, daß diese auch nur bei einem einzigen der mehreren Angriffe verwirklicht wurde. Eine Feststellung, wonach in sachverhaltsmäßiger Beziehung die Täter beim Schuldspruchfaktum 1 nicht in einen Lagerplatz eingestiegen sind, hätte demnach keine Änderung der rechtlichen Beurteilung des Tatgeschehens zur Folge vergleiche hiezu insbesondere Mayerhofer/Rieder aaO Paragraph 29, StGB E 9). Vor allem wäre davon die - hier allein strafsatzbestimmende - Qualifikation des Paragraph 130, zweiter Satz StGB in keiner Weise betroffen, hat doch das Erstgericht festgestellt, daß die Angeklagten in der Absicht der gewerbsmäßigen Begehung von Einbruchsdiebstählen handelten (US 4). Damit ist es auch insoweit rechtlich irrelevant, ob Paragraph 129, StGB bei allen, einigen oder nur einem der insgesamt verübten Diebstähle gegeben ist (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 130, RN 15).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte Josef W***** nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einem Jahr Freiheitsstrafe.Das Schöffengericht verurteilte Josef W***** nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einem Jahr Freiheitsstrafe.

Bei der Strafbemessung wertete es die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, die Tatwiederholung und den raschen Rückfall während eines - wegen völlig gleichartiger Diebstähle - anhängigen Strafverfahrens als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber das Geständnis und die teilweise objektive Schadensgutmachung als mildernd.

Der Berufung, mit welcher Josef W***** die Herabsetzung der Strafe unter Anwendung des § 41 StGB anstrebt, kommt keine Berechtigung zu.Der Berufung, mit welcher Josef W***** die Herabsetzung der Strafe unter Anwendung des Paragraph 41, StGB anstrebt, kommt keine Berechtigung zu.

Wenn auch die Tatwiederholung nach Lage des Falles wegen der dem Angeklagten angelasteten gewerbsmäßigen Begehung als Erschwerungsgrund zu relativieren ist, so hat das Erstgericht die Strafzumessungsgründe doch richtig und vollständig festgestellt und im Ergebnis auch ihrem tatsächlichen Gewicht entsprechend gewertet.

Bei der planmäßigen und gewerbsmäßigen Verübung von Serieneinbrüchen während eines langen Zeitraumes, nicht zuletzt zum Zwecke der Finanzierung erheblichen Alkoholkonsums (S 187), kann weder von der behaupteten Tatbegehung aus Unbesonnenheit noch von einer drückenden Notlage die Rede sein. Davon abgesehen ist eine außerordentliche Strafmilderung nur bei atypisch leichten Fällen des betreffenden Deliktstypus gerechtfertigt. Diese Voraussetzung trifft hier - auch unter Berücksichtigung des aus der Tat entstandenen Gesamtschadens - nicht zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.