TE OGH 1997/4/16 7Ob29/97h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Silvia Margot L*****, geboren am ***** vertreten durch ihre Mutter Eva L*****, diese vertreten durch Dr.Christine Steinbichler, Rechtsanwältin in Salzburg, infolge Revisionsrekurses des Vaters des Kindes Helmut L*****, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 18.September 1996, GZ 21 R 375, 376/96-208, mit dem die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Salzburg vom 3. und 4.Juli 1996, GZ 3 P 1393/95z-202 und 203, als verspätet zurückgewiesen worden sind, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs des Vaters wird Folge gegeben, die angefochtene Entscheidung aufgehoben und dem Rekursgericht unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluß vom 18.9.1996 (ON 208) hat das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht einen Rekurs des Vaters gegen die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Salzburg vom 3./4.7.1996, mit denen der Antrag des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung abgewiesen und gleichzeitig ab 1.1.1996 eine Unterhaltserhöhung verfügt wurde, mit der Begründung zurückgewiesen, daß dieser verspätet erhoben worden sei. Beide Beschlüsse des Erstgerichtes waren dem Vater nach einem erfolglosen Zustellversuch am 22.7.1996 durch postamtliche Hinterlegung zugestellt worden, wobei der Beginn der Hinterlegungsfrist mit 23.7.1996 festgelegt wurde. Der gegen die erstgerichtlichen Entscheidungen erhobene Rekurs des Vaters sei erst am 12.8.1996 und daher verspätet zur Post gegeben worden.

Gegen diese ihm am 4.10.1996 zugestellte Entscheidung des Rekursgerichtes erhob der Vater mit am 8.10.1996 zur Post gegebenem Schriftsatz einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung, sich vom 19.7. bis 3.8.1996 in England aufgehalten und erst am 5.8.1996 die Beschlüsse ON 202 und 203 zugestellt erhalten zu haben. Der Beschluß des Erstgerichtes, mit dem dieses den Wiedereinsetzungsantrag mangels Behauptung eines unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignisses abwies (ON 210), wurde durch den Beschluß des Rekursgerichtes vom 11.12.1996 (ON 215) aufgehoben und dem Erstgericht die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens aufgetragen. Der anwaltlich nicht vertretene Vater hätte zu seiner Eingabe vom 8.10.1996 dahin belehrt werden müssen, gegen den Beschluß ON 208 statt eines Wiedereinsetzungsantrages einen (außerordentlichen) Revisionsrekurs zu erheben. Dem Rekursgericht habe mangels entsprechender Behauptungen des Vaters nicht auffallen können, daß dieser eine gesetzwidrige Zustellung durch Hinterlegung releviere. In der Folge hat der Vater am 7.1.1997 (ON 217) gegen die Entscheidung des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgerichtes vom 18.9.1996, ON 208 (offensichtlich in Verbesserung seines verfehlt gestellten Wiedereinsetzungsantrages) einen außerordentlichen Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof mit dem Antrag erhoben, die beiden Beschlüsse aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Sachentscheidung aufzutragen.

Aufgrund der durch Tickets von Calais nach Dover und retour bescheinigten Angaben des unterhaltspflichtigen Vaters steht fest, daß dieser sich vom 19.7.1996 bis 3.8.1996 in England aufgehalten hat und erst nach seiner Rückkehr nach Österreich am 5.8.1996 die gegenständlichen Gerichtsschreiben beim Postamt beheben konnte.

Die während einer längeren Ortsabwesenheit des Adressaten vom Zustellorgan vorgenommene Zustellung durch postamtliche Hinterlegung ist gesetzwidrig (vgl SZ 65/127) und löst auch bei nachträglicher Behebung des Gerichtsbriefes noch innerhalb der Hinterlegungsfrist beim Postamt erst ab dem tatsächlichen Zukommen der Sendung eine Zustellwirkung aus (vgl 7 Ob 647/92 und 2 Ob 568/94). Der vom Vater nunmehr als Revisionsrekurs verbesserte ursprüngliche Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Zurückweisung seines Rekurses gegen die Entscheidungen des Rekursgerichtes vom 18.9.1996 (ON 208) erweist sich daher zufolge gesetzwidriger Zustellung des ursprünglichen Berichtigungsbeschlusses als berechtigt. Dem Rekursgericht war daher eine sachliche Erledigung des Rekurses unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.Die während einer längeren Ortsabwesenheit des Adressaten vom Zustellorgan vorgenommene Zustellung durch postamtliche Hinterlegung ist gesetzwidrig vergleiche SZ 65/127) und löst auch bei nachträglicher Behebung des Gerichtsbriefes noch innerhalb der Hinterlegungsfrist beim Postamt erst ab dem tatsächlichen Zukommen der Sendung eine Zustellwirkung aus vergleiche 7 Ob 647/92 und 2 Ob 568/94). Der vom Vater nunmehr als Revisionsrekurs verbesserte ursprüngliche Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Zurückweisung seines Rekurses gegen die Entscheidungen des Rekursgerichtes vom 18.9.1996 (ON 208) erweist sich daher zufolge gesetzwidriger Zustellung des ursprünglichen Berichtigungsbeschlusses als berechtigt. Dem Rekursgericht war daher eine sachliche Erledigung des Rekurses unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.