TE OGH 1997/4/22 4Ob110/97y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Christian Kuhn und Dr.Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Land K*****, vertreten durch Dr.Gernot Pettauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 1,000.000), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29.Jänner 1997, GZ 1 R 2/97i-45, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 8.November 1996, GZ 17 Cg 146/96s-41, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Am 5.11.1996 beantragte die Klägerin zur Sicherung eines - vom Rekursgericht mit Beschluß vom 12.September 1996, ON 38, zugelassenen - geänderten Unterlassungsanspruches, der Beklagten aufzutragen, den Abschluß und/oder die Ausführung von Rechtsgeschäften über Lieferung von Forstpflanzen zu unterlassen, sofern an der Anbahnung und/oder am Abschluß der Rechtsgeschäfte Personen mitgewirkt haben, die gleichzeitig im Bereich der hoheitlichen Vollziehung des Forstgesetzes tätig waren.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ohne Anhörung der Beklagten ab.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und ein ordentlicher Revisionsrekurs zulässig sei.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist jedenfalls unzulässig:

Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - welche Bestimmung gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO hier Anwendung findet - ist der Revisionsrekurs jedenfalls - also unabhängig von der Frage, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO abhängt - unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. § 402 Abs 1 EO macht für bestimmte Fälle davon eine Ausnahme, indem er anordnet, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat.Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO - welche Bestimmung gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO hier Anwendung findet - ist der Revisionsrekurs jedenfalls - also unabhängig von der Frage, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO abhängt - unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Paragraph 402, Absatz eins, EO macht für bestimmte Fälle davon eine Ausnahme, indem er anordnet, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat.

§ 402 Abs 1 EO gilt aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist (§ 402 Abs 2 EO). In einem solchen Falle ist der Rekurs - anders als nach § 402 Abs 1 Satz 1 ZPO - einseitig (EvBl 1989/87) und ein bestätigender Beschluß des Rekursgerichtes unanfechtbar (JUS Z 1500).Paragraph 402, Absatz eins, EO gilt aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist (Paragraph 402, Absatz 2, EO). In einem solchen Falle ist der Rekurs - anders als nach Paragraph 402, Absatz eins, Satz 1 ZPO - einseitig (EvBl 1989/87) und ein bestätigender Beschluß des Rekursgerichtes unanfechtbar (JUS Ziffer 1500,).

Aus diesem Grund war der Revisionsrekurs der Klägerin zurückzuweisen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm - für den Kläger - §§ 40, 50 Abs 1, 52 ZPO und - für den Beklagten - §§ 41, 50 Abs 1, § 52 ZPO. Da der Beklagte auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat, diente seine - im übrigen nach dem Gesagten gleichfalls unzulässige - Rekursbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit - für den Kläger - Paragraphen 40,, 50 Absatz eins,, 52 ZPO und - für den Beklagten - Paragraphen 41,, 50 Absatz eins,, Paragraph 52, ZPO. Da der Beklagte auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat, diente seine - im übrigen nach dem Gesagten gleichfalls unzulässige - Rekursbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.