TE OGH 1997/4/22 5Ob109/97h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen außerstreitigen Rechtssachen des Antragstellers Mag.Hans T*****, vertreten durch Mag.Heide Schabus, Österreichischer Mieter- und Wohnungseigentümerbund, Falkestraße 3, 1010 Wien, wider den Antragsgegner Dr.Martin S*****, vertreten durch die Hausverwaltung Rudolf Prokop Inhaber Franz Hartl, Hintzerstraße 1, 1030 Wien, vertreten durch Dr.Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG (§ 46a Abs 5 MRG) infolge Rekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Dezember 1996, GZ 40 R 545/96k-28, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 14.Juni 1996, GZ 28 Msch 85/95b-24, aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen außerstreitigen Rechtssachen des Antragstellers Mag.Hans T*****, vertreten durch Mag.Heide Schabus, Österreichischer Mieter- und Wohnungseigentümerbund, Falkestraße 3, 1010 Wien, wider den Antragsgegner Dr.Martin S*****, vertreten durch die Hausverwaltung Rudolf Prokop Inhaber Franz Hartl, Hintzerstraße 1, 1030 Wien, vertreten durch Dr.Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG (Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG) infolge Rekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.Dezember 1996, GZ 40 R 545/96k-28, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 14.Juni 1996, GZ 28 Msch 85/95b-24, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Antragsgegner ist Eigentümer des Hauses ***** *****Tstraße*****G*****gasse *****. Es handelt sich dabei um ein fünfgeschossiges Gebäude, das im Jahr 1914 errichtet wurde und sich in einem relativ guten Erhaltungszustand befindet.

Der Vater des Antragstellers mietete im Jahr 1954 die Bestandobjekte top Nr. I (98 m2) und II (106,80 m2), beide mit der Adresse G*****gasse 3, sowie top IA (130 m2) und IIIA (360,87 m2), beide mit der Adresse T*****straße 8. Er betrieb in diesen Räumen das Unternehmen "Möbelhaus T*****". Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 15.2.1979 übertrug er dieses Unternehmen dem Antragsteller.Der Vater des Antragstellers mietete im Jahr 1954 die Bestandobjekte top Nr. römisch eins (98 m2) und römisch II (106,80 m2), beide mit der Adresse G*****gasse 3, sowie top IA (130 m2) und IIIA (360,87 m2), beide mit der Adresse T*****straße 8. Er betrieb in diesen Räumen das Unternehmen "Möbelhaus T*****". Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 15.2.1979 übertrug er dieses Unternehmen dem Antragsteller.

Mit Schreiben vom 19.10.1994 anerkannte der Antragsgegner den Antragsteller gemäß § 46a Abs 5 MRG als Hauptmieter aller vier Bestandobjekte und schrieb ihm gleichzeitig ab 1.1.1995 einen höheren Mietzins für die Objekte top I, II und IIIA vor, wobei er davon ausging, daß der angemessene Hauptmietzins für top I und II S 100,-- pro m2, für top IIIA S 200,-- pro m2 beträgt. Dementsprechend wurden in der ersten Stufe der "Fünfzehntelanhebung" S 1.073,30 für top I, S 1.491,10 für top II und S 7.428,90 für top IIIA verlangt, dazu noch ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag sowie die Betriebskosten; der Antragsteller bezahlte die vorgeschriebenen Beträge.Mit Schreiben vom 19.10.1994 anerkannte der Antragsgegner den Antragsteller gemäß Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG als Hauptmieter aller vier Bestandobjekte und schrieb ihm gleichzeitig ab 1.1.1995 einen höheren Mietzins für die Objekte top römisch eins, römisch II und IIIA vor, wobei er davon ausging, daß der angemessene Hauptmietzins für top römisch eins und römisch II S 100,-- pro m2, für top IIIA S 200,-- pro m2 beträgt. Dementsprechend wurden in der ersten Stufe der "Fünfzehntelanhebung" S 1.073,30 für top römisch eins, S 1.491,10 für top römisch II und S 7.428,90 für top IIIA verlangt, dazu noch ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag sowie die Betriebskosten; der Antragsteller bezahlte die vorgeschriebenen Beträge.

Dem Grunde nach ist das vom Antragsgegner ausgeübte Recht der Mietzinsanhebung unstrittig. Der Antragsteller hält jedoch den ihm vorgeschriebenen Hauptmietzins der Höhe nach für unangemessen und hat daher zunächst bei der Schlichtungsstelle, dann gemäß § 40 Abs 2 MRG bei Gericht dessen Überprüfung verlangt. In diesem Zusammenhang hat er auch geltend gemacht, sein Vater habe Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes gemacht. Im Jahr 1954 seien Zwischenwände aufgestellt und Wände verschalt worden, außerdem habe man teilweise den Fußboden betoniert und Elektroinstallationen durchgeführt.Dem Grunde nach ist das vom Antragsgegner ausgeübte Recht der Mietzinsanhebung unstrittig. Der Antragsteller hält jedoch den ihm vorgeschriebenen Hauptmietzins der Höhe nach für unangemessen und hat daher zunächst bei der Schlichtungsstelle, dann gemäß Paragraph 40, Absatz 2, MRG bei Gericht dessen Überprüfung verlangt. In diesem Zusammenhang hat er auch geltend gemacht, sein Vater habe Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes gemacht. Im Jahr 1954 seien Zwischenwände aufgestellt und Wände verschalt worden, außerdem habe man teilweise den Fußboden betoniert und Elektroinstallationen durchgeführt.

Der Antragsteller hält den von ihm der Mietzinsanhebung zugrundegelegten m2-Zins von S 100,-- bzw S 200,-- für angemessen.

Mit Sachbeschluß vom 14.6.1996 stellte das Erstgericht fest, daß der vom Antragsgegner als Vermieter der verfahrensgegenständlichen Bestandobjekte dem Antragsteller als deren Mieter im Jänner 1995 vorgeschriebene Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um S 79,97 für top Nr. I, S 252,-- für top Nr. II und S 1.444,93 für top Nr. IIIA überschritten hat. Es ging dabei von folgenden Feststellungen aus:Mit Sachbeschluß vom 14.6.1996 stellte das Erstgericht fest, daß der vom Antragsgegner als Vermieter der verfahrensgegenständlichen Bestandobjekte dem Antragsteller als deren Mieter im Jänner 1995 vorgeschriebene Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um S 79,97 für top Nr. römisch eins, S 252,-- für top Nr. römisch II und S 1.444,93 für top Nr. IIIA überschritten hat. Es ging dabei von folgenden Feststellungen aus:

Die Bestandobjekte top Nr. I, II und IIIA bilden eine Einheit und werden als Verkaufslokal, Büro, Lagerraum sowie Werkstatt für das vom Antragsteller betriebene Unternehmen genutzt. Das Bestandobjekt top Nr. IIIA (T*****straße 8) ist vom Grundriß und der Bausubstanz her ein einzelner, ca 36 Meter langer und von ca 12 Meter auf 7,5 Meter Breite zusammenlaufender Raum, welcher in der Mitte von Betonpfeilern durchzogen ist und eine Raumhöhe von ca 5,5 Metern aufweist. Von Mieterseite wurden durch das Aufstellen von Leichtbautrennwänden mehrere kleine Verkaufsräume beziehungsweise ein Büro errichtet. Weiters wurde eine begehbare Zwischendecke aus Stahl-Holz eingezogen und dadurch eine komplette zweite Verkaufsebene geschaffen. Das im mittleren Bereich dieses Bestandobjektes ursprünglich vorhandene WC wurde nach Anmietung zugemauert. Die Böden des Bestandobjektes sind mit Spannteppichen ausgelegt, an der Decke gibt es eine bereits bei Anmietung vorhandene und teils sehr aufwendige Stukkatur, die Wände sind je nach Verwendung als Ausstellungskojen tapeziert oder getüncht. Der Erhaltungszustand ist gut. Das Portal des Geschäftslokales (T*****straße 8) hat drei direkt in das Mauerwerk eingesetzte Auslagenscheiben mit Metallrahmen und einer Glastüre.Die Bestandobjekte top Nr. römisch eins, römisch II und IIIA bilden eine Einheit und werden als Verkaufslokal, Büro, Lagerraum sowie Werkstatt für das vom Antragsteller betriebene Unternehmen genutzt. Das Bestandobjekt top Nr. IIIA (T*****straße 8) ist vom Grundriß und der Bausubstanz her ein einzelner, ca 36 Meter langer und von ca 12 Meter auf 7,5 Meter Breite zusammenlaufender Raum, welcher in der Mitte von Betonpfeilern durchzogen ist und eine Raumhöhe von ca 5,5 Metern aufweist. Von Mieterseite wurden durch das Aufstellen von Leichtbautrennwänden mehrere kleine Verkaufsräume beziehungsweise ein Büro errichtet. Weiters wurde eine begehbare Zwischendecke aus Stahl-Holz eingezogen und dadurch eine komplette zweite Verkaufsebene geschaffen. Das im mittleren Bereich dieses Bestandobjektes ursprünglich vorhandene WC wurde nach Anmietung zugemauert. Die Böden des Bestandobjektes sind mit Spannteppichen ausgelegt, an der Decke gibt es eine bereits bei Anmietung vorhandene und teils sehr aufwendige Stukkatur, die Wände sind je nach Verwendung als Ausstellungskojen tapeziert oder getüncht. Der Erhaltungszustand ist gut. Das Portal des Geschäftslokales (T*****straße 8) hat drei direkt in das Mauerwerk eingesetzte Auslagenscheiben mit Metallrahmen und einer Glastüre.

Am Ende des Bestandobjektes (top Nr. IIIA) gibt es einen Durchbruch zu den Bestandobjekten top Nr. I und II an der Adresse G*****gasse 3, welcher mit einer Brandschutztüre versehen ist. Der erste Raum dieser Bestandobjekte ist als Verkaufsraum mit zwei direkt in den Verputz eingesetzten Auslagen mit Metallrahmen und einer verglasten Metallrahmentür vorgesehen, diese wird jedoch vom Mieter als Auslieferungslage genutzt. Das Portal dieses Raumes führt in die G*****gasse 3. Anschließend an diesen Raum liegt ein Lagerraum, dann ein Verbindungsraum und ein weiterer Lagerraum, von welchem aus man in zwei weitere Räume gelangt, die ebenfalls als Lager beziehungsweise als Werkstätte genutzt werden. Ebenso betritt man von diesem Raum die Sanitärräumlichkeiten, bestehend aus einem Waschraum und zwei Toiletten. Da die Raumhöhe in diesen Bestandobjekten ca 5,5 Meter beträgt, war bereits bei Anmietung eine begehbare Holzzwischendecke eingezogen. Die Wände sind getüncht, an den Decken gibt es Stukkatur. Der Zustand dieser Bestandobjekte ist durchschnittlich.Am Ende des Bestandobjektes (top Nr. IIIA) gibt es einen Durchbruch zu den Bestandobjekten top Nr. römisch eins und römisch II an der Adresse G*****gasse 3, welcher mit einer Brandschutztüre versehen ist. Der erste Raum dieser Bestandobjekte ist als Verkaufsraum mit zwei direkt in den Verputz eingesetzten Auslagen mit Metallrahmen und einer verglasten Metallrahmentür vorgesehen, diese wird jedoch vom Mieter als Auslieferungslage genutzt. Das Portal dieses Raumes führt in die G*****gasse 3. Anschließend an diesen Raum liegt ein Lagerraum, dann ein Verbindungsraum und ein weiterer Lagerraum, von welchem aus man in zwei weitere Räume gelangt, die ebenfalls als Lager beziehungsweise als Werkstätte genutzt werden. Ebenso betritt man von diesem Raum die Sanitärräumlichkeiten, bestehend aus einem Waschraum und zwei Toiletten. Da die Raumhöhe in diesen Bestandobjekten ca 5,5 Meter beträgt, war bereits bei Anmietung eine begehbare Holzzwischendecke eingezogen. Die Wände sind getüncht, an den Decken gibt es Stukkatur. Der Zustand dieser Bestandobjekte ist durchschnittlich.

In sämtlichen Mietobjekten gibt es Anschlüsse für Wasser, Kanal und Strom.

Das Haus, in welchem sich die Bestandobjekte befinden, liegt im Anfangsbereich der T*****straße, Nähe des Kreuzungsbereiches U*****straße - S*****brücke, sowie der G*****gasse, einer Parallelstraße der T*****straße, einer ruhigen Nebengasse (Wohnumgebung). In dem Bereich, in welchem das Haus gelegen ist, weist die T*****straße Einkaufsstraßencharakter auf und ist durch öffentliche Verkehrsmittel (U1 und U4 am S*****platz, Straßenbahnlinie 21 und N in der T*****straße) gut erreichbar. Weiters besteht eine Nähe zur Inneren Stadt. Im direkten Einzugsbereich des Unternehmens des Antragstellers befinden sich große Bürohäuser, zum Beispiel die B***** und die O*****.

Der Vater des Antragstellers betrieb und der Antragsteller betreibt in diesem Bestandobjekten einen Möbelhandel mit der oben beschriebenen Raumaufteilung (top Nr. IIIA Verkaufslokal und Büro, top Nr. I und II Lagerraum und Werkstätte). Bei Anmietung der Bestandobjekte im Jahr 1954 tätigte der Vater des Antragstellers die beschriebenen Investitionen, um in den Bestandobjekten ein Möbelgeschäft anstelle des früher darin geführten Cafehauses betreiben zu können. So stellte er Zwischenwände auf und verschalte die Wände, betonierte teilweise den Fußboden und ließ Elektroinstallationen durchführen, wobei nicht genau festgestellt werden kann, welche. Danach wurden keine baulichen Investitionen mehr in den Bestandobjekten getätigt.Der Vater des Antragstellers betrieb und der Antragsteller betreibt in diesem Bestandobjekten einen Möbelhandel mit der oben beschriebenen Raumaufteilung (top Nr. IIIA Verkaufslokal und Büro, top Nr. römisch eins und römisch II Lagerraum und Werkstätte). Bei Anmietung der Bestandobjekte im Jahr 1954 tätigte der Vater des Antragstellers die beschriebenen Investitionen, um in den Bestandobjekten ein Möbelgeschäft anstelle des früher darin geführten Cafehauses betreiben zu können. So stellte er Zwischenwände auf und verschalte die Wände, betonierte teilweise den Fußboden und ließ Elektroinstallationen durchführen, wobei nicht genau festgestellt werden kann, welche. Danach wurden keine baulichen Investitionen mehr in den Bestandobjekten getätigt.

Für Vergleichsobjekte beträgt der angemessene Hauptmietzins für ein 300 m2 großes Bestandobjekt rund S 126,-- pro m2 (Wien 1., B*****straße), ein 225 m2 großes Bestandobjekt rund S 150,-- pro m2 und für ein 41 m2 großes Bestandobjekt rund S 189,-- pro m2 (beide Wien 2., P*****straße), für ein 120 m2 großes Bestandobjekt rund S 114,-- pro m2 (Wien 3., U*****gasse), für ein 78 m2 großes Bestandobjekt rund S 126,-- pro m2 (Wien 12., A*****straße) und für ein 188 m2 großes Bestandobjekt rund S 147,-- pro m2 (Wien 15., H*****straße).

Unter Berücksichtigung von Lage, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs- und Erhaltungszustand und Größe des Bestandobjektes sowie des Umstandes, daß die einzelnen Bestandobjekte vom Mieter als eine Einheit (Verkaufslokal, Büro, Lagerräume und Werkstätte) zum Betrieb eines Möbelgeschäftes genutzt werden, beträgt der angemessene Hauptmietzins aufgrund der gegebenen Marktlage per 1.1.1995 für top Nr. I etwa S 88,-- pro m2, das sind rund S 8.600,--, für top Nr. II etwa S 65,-- pro m2, das sind gerundet S 6.900,-- und für top Nr. IIIA etwa S 140,-- pro m2, das sind gerundet S 50.500,--.Unter Berücksichtigung von Lage, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs- und Erhaltungszustand und Größe des Bestandobjektes sowie des Umstandes, daß die einzelnen Bestandobjekte vom Mieter als eine Einheit (Verkaufslokal, Büro, Lagerräume und Werkstätte) zum Betrieb eines Möbelgeschäftes genutzt werden, beträgt der angemessene Hauptmietzins aufgrund der gegebenen Marktlage per 1.1.1995 für top Nr. römisch eins etwa S 88,-- pro m2, das sind rund S 8.600,--, für top Nr. römisch II etwa S 65,-- pro m2, das sind gerundet S 6.900,-- und für top Nr. IIIA etwa S 140,-- pro m2, das sind gerundet S 50.500,--.

Im diesbezüglichen Gutachten berücksichtigte der Sachverständige (für das Immobilienwesen) sämtliche zur Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses maßgeblichen Umstände, so auch die Art der Geschäftstätigkeit wie sich aus dem Gutachten ohne jeden Zweifel ergibt. Er gab an, daß er bei der Auswahl der Vergleichsobjekte sehr ausgewogen vorgegangen sei, um dem besonders sensiblen Bereich der Branchenangemessenheit gerecht zu werden. Weiters führte er aus, daß ihm konkrete Untersuchungen, die sich mit den wirtschaftlichen Komponenten der verschiedenen Branchen befassen, bekannt seien und im konkreten Fall der Möbelhandel sicherlich nicht den gleichen Stellenwert wie der in den Medien oft zitierte Greißler bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses habe.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß zufolge des Verweises auf § 46a Abs 2 MRG im anzuwendenden Abs 5 leg cit bei Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei. § 46a Abs 6 MRG bestimme überdies, daß § 12a Abs 7 MRG auf die in § 46a Abs 2 bis 5 MRG geregelten Fälle sinngemäß anzuwenden sei, sodaß bei der Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Hauptmietzinses auch die zuvor vom Hauptmieter getätigten Aufwendungen zu Verbesserung des Mietgegenstandes angemessen berücksichtigt werden müßten, soweit sie über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus von objektivem Nutzen seien. Schließlich gehe es noch um den maßgeblichen Stichtag für die Bestimmung der Angemessenheit.In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß zufolge des Verweises auf Paragraph 46 a, Absatz 2, MRG im anzuwendenden Absatz 5, leg cit bei Ermittlung des nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei. Paragraph 46 a, Absatz 6, MRG bestimme überdies, daß Paragraph 12 a, Absatz 7, MRG auf die in Paragraph 46 a, Absatz 2 bis 5 MRG geregelten Fälle sinngemäß anzuwenden sei, sodaß bei der Ermittlung des nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG zulässigen Hauptmietzinses auch die zuvor vom Hauptmieter getätigten Aufwendungen zu Verbesserung des Mietgegenstandes angemessen berücksichtigt werden müßten, soweit sie über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus von objektivem Nutzen seien. Schließlich gehe es noch um den maßgeblichen Stichtag für die Bestimmung der Angemessenheit.

Was letzteres angehe, komme es nicht auf den Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses des Vormieters (im Jahr 1954), sondern auf den Zeitpunkt der Anerkennung des Unternehmenseigentümers (Antragstellers) als Hauptmieter (im Jahr 1994) an.

Bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses sei neben den bisherigen Komponenten wie Lage, Größe, etc auch die Art der im Bestandobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen; der Gesetzgeber sage jedoch nichts darüber aus, wie dies zu geschehen habe, und auch nicht, ob die Art der Geschäftstätigkeit immer zu berücksichtigen sei. Eindeutig ergebe sich aus dem Gesetz nur, daß sich die Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit in einem niedrigeren Zinsbetrag niederschlagen soll und nicht in einer Erhöhung.

Dem Entwurf des Bundeswohnrechtsgesetzes samt Erläuterungen sei der Regelungszweck zugrundegelegt gewesen, daß damit vor allem solche Unternehmen begünstigt werden sollten, die der Gewährleistung der Nahversorgung dienten. Das entspreche auch der Anm 5 in Würth/Zingher WohnR 94 zu § 12a MRG, wonach eine Berücksichtigung der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit nur im zentralen städtischen Bereich für Kleingewerbebetreibende und Kleinkaufleute zum Tragen kommen solle. Demnach käme, da in den verfahrensgegenständlichen Objekten ein Möbelhaus betrieben werde, welches nicht zu den Betrieben mit nahversorgendem Charakter zu zählen sei, und das Unternehmen des Antragstellers auch nicht als Kleinbetrieb bezeichnet werden könne, die Art der Geschäftstätigkeit bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht in Betracht.Dem Entwurf des Bundeswohnrechtsgesetzes samt Erläuterungen sei der Regelungszweck zugrundegelegt gewesen, daß damit vor allem solche Unternehmen begünstigt werden sollten, die der Gewährleistung der Nahversorgung dienten. Das entspreche auch der Anmerkung 5 in Würth/Zingher WohnR 94 zu Paragraph 12 a, MRG, wonach eine Berücksichtigung der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit nur im zentralen städtischen Bereich für Kleingewerbebetreibende und Kleinkaufleute zum Tragen kommen solle. Demnach käme, da in den verfahrensgegenständlichen Objekten ein Möbelhaus betrieben werde, welches nicht zu den Betrieben mit nahversorgendem Charakter zu zählen sei, und das Unternehmen des Antragstellers auch nicht als Kleinbetrieb bezeichnet werden könne, die Art der Geschäftstätigkeit bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht in Betracht.

Die Materialien zum 3. WÄG enthielten allerdings keinen Hinweis mehr darauf, daß durch die Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit im "angemessenen" Mietzins ausschließlich die Nahversorgung gesichert bzw erhalten werden soll. Der Regelung sei vielmehr zu entnehmen, daß grundsätzlich jede ertragsarme Branche, unabhängig von ihrer Funktion für die Nahversorgung, gleichrangig mit Nahversorgungsbetrieben privilegiert werden soll. Die Frage, auf welche Ertragsmöglichkeit dabei Bedacht zu nehmen sei, sei offen geblieben. Einerseits könnte auf jene des konkreten Unternehmens aufgrund seiner individuellen Gegebenheit Bedacht genommen werden, andererseits auf die Ertragsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens der jeweiligen Branche am selben Standort, schließlich aber auch auf die generelle Ertragssituation der jeweiligen Branche unabhängig vom Standort. Die erste und die dritte Möglichkeit seien auszuscheiden, zumal sich die Höhe des Mietzinses nicht an der wirtschaftlichen Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit des Mieters orientieren könne. Zum anderen sei gerade bei der Mietzinsbildung der Standort eines Bestandgegenstandes von maßgeblicher Bedeutung. Durch Heranziehen von Vergleichswerten bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses habe der dem gegenständlichen Verfahren zugezogene Sachverständige berücksichtigt, daß vom Antragsteller in den Bestandobjekten ein Möbelgeschäft betrieben werde. Sinn der Regelung, daß bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nach den §§ 12a, 46a MRG die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei, sei jedenfalls, daß auch ertragsarme Branchen an teureren Standorten trotz einer Mietzinsanhebung überleben können, woraus sich der Schluß ziehen lasse, daß die Art der Geschäftstätigkeit nur dann zu berücksichtigen sei, wenn es sich um ein Geschäftslokal in hochpreisiger Lage handle. Bei einem angemessenen Hauptmietzins von nicht einmal S 200,-- pro m2 könne nicht angenommen werden, daß es sich bei den verfahrensgegenständlichen Bestandobjekten um solche in einer hochpreisigen Lage handle. Auch aus diesem Grund sei die Art der Geschäftstätigkeit bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht zu berücksichtigen.Die Materialien zum 3. WÄG enthielten allerdings keinen Hinweis mehr darauf, daß durch die Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit im "angemessenen" Mietzins ausschließlich die Nahversorgung gesichert bzw erhalten werden soll. Der Regelung sei vielmehr zu entnehmen, daß grundsätzlich jede ertragsarme Branche, unabhängig von ihrer Funktion für die Nahversorgung, gleichrangig mit Nahversorgungsbetrieben privilegiert werden soll. Die Frage, auf welche Ertragsmöglichkeit dabei Bedacht zu nehmen sei, sei offen geblieben. Einerseits könnte auf jene des konkreten Unternehmens aufgrund seiner individuellen Gegebenheit Bedacht genommen werden, andererseits auf die Ertragsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens der jeweiligen Branche am selben Standort, schließlich aber auch auf die generelle Ertragssituation der jeweiligen Branche unabhängig vom Standort. Die erste und die dritte Möglichkeit seien auszuscheiden, zumal sich die Höhe des Mietzinses nicht an der wirtschaftlichen Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit des Mieters orientieren könne. Zum anderen sei gerade bei der Mietzinsbildung der Standort eines Bestandgegenstandes von maßgeblicher Bedeutung. Durch Heranziehen von Vergleichswerten bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses habe der dem gegenständlichen Verfahren zugezogene Sachverständige berücksichtigt, daß vom Antragsteller in den Bestandobjekten ein Möbelgeschäft betrieben werde. Sinn der Regelung, daß bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nach den Paragraphen 12 a,, 46a MRG die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei, sei jedenfalls, daß auch ertragsarme Branchen an teureren Standorten trotz einer Mietzinsanhebung überleben können, woraus sich der Schluß ziehen lasse, daß die Art der Geschäftstätigkeit nur dann zu berücksichtigen sei, wenn es sich um ein Geschäftslokal in hochpreisiger Lage handle. Bei einem angemessenen Hauptmietzins von nicht einmal S 200,-- pro m2 könne nicht angenommen werden, daß es sich bei den verfahrensgegenständlichen Bestandobjekten um solche in einer hochpreisigen Lage handle. Auch aus diesem Grund sei die Art der Geschäftstätigkeit bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht zu berücksichtigen.

Was letztlich die Berücksichtigung von Aufwendungen des Vormieters zur Verbesserung des Mietgegenstandes betreffe, sei vom Antragsteller kein konkretes Vorbringen dahin erstattet worden, welche Investitionen in welchem Umfang mit welchen finanziellen Mitteln getätigt worden seien. Überdies seien die Investitionen unmittelbar nach Anmietung 1954 getätigt worden, sodaß diese nicht mehr berücksichtigt werden könnten.

Ein Privatgutachten eines Sachverständigen für Betriebsberatung und Betriebswirtschaft, wie es der Antragsteller vorlegte, könne das vom Gericht herangezogene Gutachten eines Sachverständigen für das Immobilienwesen nicht in Frage stellen, weil es zur Ermittlung der Angemessenheit des Hauptmietzinses im konkreten Fall nichts beitragen könne. Die grundsätzliche Lösung dieser Frage sei wie bisher einem Immobiliensachverständigen zu überlassen. Nach Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses durch einen solchen Sachverständigen sei, wenn es durch die Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit zu Abschlägen kommen könne, zur Ermittlung dieser Abschläge erforderlichenfalls ein weiterer Sachverständiger zu befragen. Da jedoch der Betrieb eines Möbelgeschäftes bei einer Fläche von mehr als 500 m2 nicht zu solchen Abzügen führen könne, sei der Antrag auf Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens abzuweisen.

Ausgehend von den vom Sachverständigen ermittelten Werten errechne sich für Jänner 1995 ein angemessener Hauptmietzins für top I von S 8.600,-- für top II von S 6.900,-- und für top IIIA von S 50.000,--. Abzüglich der (außer Streit gestellten) bisherigen Hauptmietzinse ergeben sich die aus dem Spruch der Entscheidung ersichtlichen Überschreitungen zur Bestandzinsperiode Jänner 1995.Ausgehend von den vom Sachverständigen ermittelten Werten errechne sich für Jänner 1995 ein angemessener Hauptmietzins für top römisch eins von S 8.600,-- für top römisch II von S 6.900,-- und für top IIIA von S 50.000,--. Abzüglich der (außer Streit gestellten) bisherigen Hauptmietzinse ergeben sich die aus dem Spruch der Entscheidung ersichtlichen Überschreitungen zur Bestandzinsperiode Jänner 1995.

Dem dagegen erhobenen Rekurs des Antragstellers gab das Rekursgericht in der Weise Folge, daß es den erstinstanzlichen Sachbeschluß aufhob und dem Erstgericht eine nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende neuerliche Entscheidung auftrug. Es führte aus:

Nicht zu folgen sei dem Argument des Antragstellers, daß der Zeitpunkt des ursprünglichen Mietvertragsabschlusses, also 1954, für die Angemessenheitsprüfung maßgeblich sei. Gerade im Fall des § 46a Abs 5 MRG ergebe sich durch den Verweis in § 46a Abs 6 MRG auf § 12a Abs 7 MRG, daß der Angemessenheitsprüfung jener Zeitpunkt zugrunde zu legen sei, zu welchem der Vermieter gleichzeitig mit dem Begehren auf Anhebung des Hauptmietzinses den Unternehmenserwerber ("Gespaltenen") als Hauptmieter anerkennt. Erst durch die Anerkennung des Unternehmenserwerbers als Hauptmieter bestehe überhaupt ein Anspruch des Vermieters auf schrittweise Anhebung des Hauptmietzinses. § 12a Abs 7 MRG stelle bei Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Hauptmietzinses auf die Verhältnisse zu jenem Zeitpunkt ab, die das Recht des Vermieters zur Mietzinsanhebung begründen (Unternehmensveräußerung, Zeitpunkt der entscheidenden Änderung, Beginn des Pachtverhältnisses). Jener das Anhebungsrecht auslösende Umstand sei im Fall des § 46a Abs 5 MRG die Anerkennung des Unternehmenserwerbers als Hauptmieter, sodaß für die Angemessenheitsbeurteilung auch auf diesen Zeitpunkt (der mit dem Anhebungsbegehren ident zu sein habe) abzustellen sei. Jede andere Auslegung wäre mit den Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar, was sich gerade im konkreten Fall deutlich zeige: Es könne wohl nicht Absicht des Gesetzgebers, der mit der Vorschrift des § 46a MRG die schrittweise Anhebung der Hauptmietzinse auf gegenwärtige Marktverhältnisse erreichen wollte, sein, für die Angemessenheitsprüfung den Zeitpunkt des ursprünglichen Mietvertragsabschlusses zugrunde zu legen.Nicht zu folgen sei dem Argument des Antragstellers, daß der Zeitpunkt des ursprünglichen Mietvertragsabschlusses, also 1954, für die Angemessenheitsprüfung maßgeblich sei. Gerade im Fall des Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG ergebe sich durch den Verweis in Paragraph 46 a, Absatz 6, MRG auf Paragraph 12 a, Absatz 7, MRG, daß der Angemessenheitsprüfung jener Zeitpunkt zugrunde zu legen sei, zu welchem der Vermieter gleichzeitig mit dem Begehren auf Anhebung des Hauptmietzinses den Unternehmenserwerber ("Gespaltenen") als Hauptmieter anerkennt. Erst durch die Anerkennung des Unternehmenserwerbers als Hauptmieter bestehe überhaupt ein Anspruch des Vermieters auf schrittweise Anhebung des Hauptmietzinses. Paragraph 12 a, Absatz 7, MRG stelle bei Ermittlung des nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG zulässigen Hauptmietzinses auf die Verhältnisse zu jenem Zeitpunkt ab, die das Recht des Vermieters zur Mietzinsanhebung begründen (Unternehmensveräußerung, Zeitpunkt der entscheidenden Änderung, Beginn des Pachtverhältnisses). Jener das Anhebungsrecht auslösende Umstand sei im Fall des Paragraph 46 a, Absatz 5, MRG die Anerkennung des Unternehmenserwerbers als Hauptmieter, sodaß für die Angemessenheitsbeurteilung auch auf diesen Zeitpunkt (der mit dem Anhebungsbegehren ident zu sein habe) abzustellen sei. Jede andere Auslegung wäre mit den Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar, was sich gerade im konkreten Fall deutlich zeige: Es könne wohl nicht Absicht des Gesetzgebers, der mit der Vorschrift des Paragraph 46 a, MRG die schrittweise Anhebung der Hauptmietzinse auf gegenwärtige Marktverhältnisse erreichen wollte, sein, für die Angemessenheitsprüfung den Zeitpunkt des ursprünglichen Mietvertragsabschlusses zugrunde zu legen.

Was die vom Erstgericht nicht berücksichtigten Investitionen des Vormieters des Antragstellers betreffe, sei richtig, daß infolge des Verweises in § 46a Abs 6 MRG auf § 12a Abs 7 MRG bei der Angemessenheitsbeurteilung zuvor vom Hauptmieter getätigte Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes angemessen zu berücksichtigen wären, soweit sie über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus von objektivem Nutzen sind. Daß noch ins Gewicht fallende Investitionen des Unternehmensveräußerers vorhanden sind, wofür nach allgemeinen Grundsätzen der antragstellende Mieter behauptungs- und beweispflichtig wäre, gehe jedoch aus dem dazu erstatteten erstinstanzlichen Vorbringen des Antragstellers nicht hervor. Er habe nach Erörterung der Frage durch das Erstgericht nur vorgebracht, daß 1954, zum Zeitpunkt der Anmietung des Bestandobjektes, "entsprechende" Investitionen getätigt worden seien, damit im Objekt ein Möbelgeschäft geführt werden könne. So habe man zB Zwischenwände aufgestellt, Wände verschalt, den Fußboden teilweise betoniert und Elektroinstallationen durchführen lassen. Nach Anmietung bzw Durchführung der Arbeiten nach Anmietung seien nur mehr laufende Arbeiten gemacht worden, jedoch keine baulichen Investitionen.Was die vom Erstgericht nicht berücksichtigten Investitionen des Vormieters des Antragstellers betreffe, sei richtig, daß infolge des Verweises in Paragraph 46 a, Absatz 6, MRG auf Paragraph 12 a, Absatz 7, MRG bei der Angemessenheitsbeurteilung zuvor vom Hauptmieter getätigte Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes angemessen zu berücksichtigen wären, soweit sie über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus von objektivem Nutzen sind. Daß noch ins Gewicht fallende Investitionen des Unternehmensveräußerers vorhanden sind, wofür nach allgemeinen Grundsätzen der antragstellende Mieter behauptungs- und beweispflichtig wäre, gehe jedoch aus dem dazu erstatteten erstinstanzlichen Vorbringen des Antragstellers nicht hervor. Er habe nach Erörterung der Frage durch das Erstgericht nur vorgebracht, daß 1954, zum Zeitpunkt der Anmietung des Bestandobjektes, "entsprechende" Investitionen getätigt worden seien, damit im Objekt ein Möbelgeschäft geführt werden könne. So habe man zB Zwischenwände aufgestellt, Wände verschalt, den Fußboden teilweise betoniert und Elektroinstallationen durchführen lassen. Nach Anmietung bzw Durchführung der Arbeiten nach Anmietung seien nur mehr laufende Arbeiten gemacht worden, jedoch keine baulichen Investitionen.

Im Gutachten des Sachverständigen seien die vom Antragsteller behaupteten Adaptierungen insoweit berücksichtigt worden, als der Sachverständige ausdrücklich ausführte, daß sie auf die bisherige Mietzinsgestaltung keinen Einfluß hätten. Auch der Rekurs lasse nicht erkennen, welche konkreten Investitionen, die noch vom objektivem Nutzen sind, der Sachverständige in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe.

Beim Vorwurf an das Erstgericht, es habe bei der Mietzinsüberprüfung die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit ebensowenig berücksichtigt wie den konkreten Ausstattungszustand des Mietobjektes gehe es um ein Problem der rechtlichen Beurteilung. Der Antragsteller behaupte nicht, daß der Sachverständige und ihm folgend das Erstgericht die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit im tatsächlichen Bereich nicht richtig berücksichtigte, sondern es werde vielmehr die Auffassung vertreten, eine solche Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand betriebenen Geschäftstätigkeit sowie des konkreten Erhaltungszustandes des Objektes sei auf Grund einer unzutreffenden Rechtsauffassung des Erstgerichtes unterblieben.

Zur Frage, wie die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bei der Angemessenheitsprüfung des Hauptmietzinses zu berücksichtigen ist, sei vorauszuschicken, daß in allen Fällen der Fünfzehntelanhebung - wenngleich nur in § 46a Abs 2 MRG ausdrücklich normiert - bei der Höhe des angemessenen Mietzinses die Art der bisherigen Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei, solange das Unternehmen ohne Änderung der Geschäftstätigkeit weitergeführt wird (Würth/Zingher, WohnR 94 Anm 6 zu § 46a MRG mit Hinweis auf den AB zu Art II Z 12 und Z 38).Zur Frage, wie die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bei der Angemessenheitsprüfung des Hauptmietzinses zu berücksichtigen ist, sei vorauszuschicken, daß in allen Fällen der Fünfzehntelanhebung - wenngleich nur in Paragraph 46 a, Absatz 2, MRG ausdrücklich normiert - bei der Höhe des angemessenen Mietzinses die Art der bisherigen Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei, solange das Unternehmen ohne Änderung der Geschäftstätigkeit weitergeführt wird (Würth/Zingher, WohnR 94 Anmerkung 6 zu Paragraph 46 a, MRG mit Hinweis auf den AB zu Art römisch II Ziffer 12 und Ziffer 38,).

Nach der gesetzlichen Regelung dürfe die Anhebung bis zu dem für die Geschäftsräumlichkeit nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Betrag erfolgen, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit (§ 12a Abs 2 und Abs 5 MRG). In § 46a Abs 2 MRG finde sich die nahezu gleichlautende Formulierung, daß bei Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen ist.Nach der gesetzlichen Regelung dürfe die Anhebung bis zu dem für die Geschäftsräumlichkeit nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG zulässigen Betrag erfolgen, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit (Paragraph 12 a, Absatz 2 und Absatz 5, MRG). In Paragraph 46 a, Absatz 2, MRG finde sich die nahezu gleichlautende Formulierung, daß bei Ermittlung des nach Paragraph 16, Absatz eins, MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen ist.

Was darunter zu verstehen ist, sei strittig.

Die einzige Übereinstimmung im Schrifttum zur neuen Regelung bestehe darin, daß die "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" nur mietzinsmindernd wirken könne (vgl Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung 1994, 169; Ostheim, Unternehmensveräußerung und Mietzinserhöhung imDie einzige Übereinstimmung im Schrifttum zur neuen Regelung bestehe darin, daß die "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" nur mietzinsmindernd wirken könne vergleiche Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung 1994, 169; Ostheim, Unternehmensveräußerung und Mietzinserhöhung im

3. WÄG, WoBl 1993, 200 ff; Doralt, RdW 1994, 98 f; Würth/Zingher, WohnR 94 Anm 5 zu § 12a MRG).3. WÄG, WoBl 1993, 200 ff; Doralt, RdW 1994, 98 f; Würth/Zingher, WohnR 94 Anmerkung 5 zu Paragraph 12 a, MRG).

Nach den Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung des § 40 des Ministerialentwurfes zu einem Bundeswohnrechtsgesetz (BWRG-Entw, JMZ 7123/64 bis 17/93) sollten vor allem Unternehmen geschützt werden, die die Nahversorgung gewährleisten, weshalb das Gesetz bei der Prüfung des angemessenen Mietzinses darauf abstelle, "welche Ausgaben in der jeweiligen Branche für ein entsprechendes Geschäftslokal üblich sind" (ErlzBWRG-Entw 53). Der (nunmehrige) Gesetzeswortlaut selbst ergebe aber keine Einschränkung dahin, daß die Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit nur bei bestimmten Branchen (Nahversorgung, ertragsarme Branchen) und/oder bei Hochpreislagen zu erfolgen hätte. In Wahrheit ergebe sich Entsprechendes nicht einmal aus dem Ausschußbericht, der nur davon spreche, daß zur Vermeidung sozialer Härten, vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung, bei der Festsetzung des angemessenen Mietzinses auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen ist.Nach den Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung des Paragraph 40, des Ministerialentwurfes zu einem Bundeswohnrechtsgesetz (BWRG-Entw, JMZ 7123/64 bis 17/93) sollten vor allem Unternehmen geschützt werden, die die Nahversorgung gewährleisten, weshalb das Gesetz bei der Prüfung des angemessenen Mietzinses darauf abstelle, "welche Ausgaben in der jeweiligen Branche für ein entsprechendes Geschäftslokal üblich sind" (ErlzBWRG-Entw 53). Der (nunmehrige) Gesetzeswortlaut selbst ergebe aber keine Einschränkung dahin, daß die Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit nur bei bestimmten Branchen (Nahversorgung, ertragsarme Branchen) und/oder bei Hochpreislagen zu erfolgen hätte. In Wahrheit ergebe sich Entsprechendes nicht einmal aus dem Ausschußbericht, der nur davon spreche, daß zur Vermeidung sozialer Härten, vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung, bei der Festsetzung des angemessenen Mietzinses auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen ist.

Habe es der Gesetzgeber aber unterlassen, die "Berücksichtigung nach der Art der Geschäftstätigkeit" zu definieren, so komme es bei dem ohnedies schon schwierigen Unterfangen für den Rechtsanwender, die neue Bestimmung auszulegen, nicht in Betracht, den Anwendungsbereich der Neuregelung dahin einzuschränken, daß nur bestimmte Branchen bzw bestimmte Geschäftslagen davon betroffen sein sollen. Wenigstens insoweit sei nämlich der Gesetzestext klar, enthalte er doch keinen Hinweis darauf, daß die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit nur bei bestimmten Branchen oder Lagen zu erfolgen hat.

Gerade weil der Gesetzgeber die Frage, wie die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen ist, offen gelassen und damit eine sehr wenig determinierte Bestimmung geschaffen habe, könne sich der Versuch einer verfassungskonformen Interpretation der "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" (vgl dazu auch Doralt aaO) nur an den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG orientieren. Das führe zum Ergebnis, daß die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bloß ein weiteres Kriterium im Sinn des § 16 Abs 1 MRG sei, das in bestimmten Fällen bei der Angemessenheitsprüfung von Hauptmietzinsen einzubeziehen sei.Gerade weil der Gesetzgeber die Frage, wie die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen ist, offen gelassen und damit eine sehr wenig determinierte Bestimmung geschaffen habe, könne sich der Versuch einer verfassungskonformen Interpretation der "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" vergleiche dazu auch Doralt aaO) nur an den Kriterien des Paragraph 16, Absatz eins, MRG orientieren. Das führe zum Ergebnis, daß die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bloß ein weiteres Kriterium im Sinn des Paragraph 16, Absatz eins, MRG sei, das in bestimmten Fällen bei der Angemessenheitsprüfung von Hauptmietzinsen einzubeziehen sei.

Nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG seien Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter nur bis zu dem für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig. Bereits nach der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes (vgl WoBl 1991/104 mwN) werde durch den Begriff "angemessen" kein abstrakter Wertbegriff ausgedrückt, sondern nur die Verbindung zwischen den vom Gesetzgeber genannten Wertkriterien und dem daraus zu ermittelnden Betrag hergestellt; angemessen bedeute also in diesem Sinn nichts anders als "entsprechend". Die Angemessenheit könne daher nur im Einzelfall unter Heranziehung der genannten gesetzlichen Komponenten geprüft werden. Dazu seien nach kritischer Ermittlung des für gleichwertige Objekte nach Art, Größe und Lage üblichen Mietzinses Zu- und Abschläge entsprechend den anderen Wertfaktoren vorzunehmen. Die sich hiefür empfehlende Vergleichswertmethode setze freilich voraus, daß entweder ein Markt besteht, der brauchbare Vergleiche bietet, oder daß doch zumindest einige vergleichsfähige Vermietungsfälle unter annähernd gleichen Verhältnissen im näheren Umkreis herangezogen werden können. Da aber eine völlige Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit der Beschaffenheit der zu vergleichenden Vermietungsfälle in der Regel nicht gegeben sei, könne der Sachverständige ohne zusätzliche abstrakte Bewertungskriterien, die auf die Besonderheit des zur Beurteilung stehenden Falles Bedacht nehmen und deren Berücksichtigung ihm aufgrund seiner Erfahrung und Sachkunde erst möglich sei, nicht auskommen (zB MietSlg 43.191/10; 43.192/17).Nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG seien Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter nur bis zu dem für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig. Bereits nach der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes vergleiche WoBl 1991/104 mwN) werde durch den Begriff "angemessen" kein abstrakter Wertbegriff ausgedrückt, sondern nur die Verbindung zwischen den vom Gesetzgeber genannten Wertkriterien und dem daraus zu ermittelnden Betrag hergestellt; angemessen bedeute also in diesem Sinn nichts anders als "entsprechend". Die Angemessenheit könne daher nur im Einzelfall unter Heranziehung der genannten gesetzlichen Komponenten geprüft werden. Dazu seien nach kritischer Ermittlung des für gleichwertige Objekte nach Art, Größe und Lage üblichen Mietzinses Zu- und Abschläge entsprechend den anderen Wertfaktoren vorzunehmen. Die sich hiefür empfehlende Vergleichswertmethode setze freilich voraus, daß entweder ein Markt besteht, der brauchbare Vergleiche bietet, oder daß doch zumindest einige vergleichsfähige Vermietungsfälle unter annähernd gleichen Verhältnissen im näheren Umkreis herangezogen werden können. Da aber eine völlige Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit der Beschaffenheit der zu vergleichenden Vermietungsfälle in der Regel nicht gegeben sei, könne der Sachverständige ohne zusätzliche abstrakte Bewertungskriterien, die auf die Besonderheit des zur Beurteilung stehenden Falles Bedacht nehmen und deren Berücksichtigung ihm aufgrund seiner Erfahrung und Sachkunde erst möglich sei, nicht auskommen (zB MietSlg 43.191/10; 43.192/17).

Verstehe man nun die in Frage stehende neue Regelung so, daß in jenen Fällen, in welchen der Vermieter aufgrund der in § 12a bzw § 46a MRG geregelten Tatbestände ein Mietzinsanhebungsrecht zusteht, ein weiteres Kriterium für die Angemessenheitsbeurteilung (so lange die Art der Geschäftstätigkeit nicht geändert wird), welches lediglich mietzinsmindernd wirken kann, eingeführt wurde, ergebe sich zunächst, daß dieses weitere Kriterium der Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt betriebenen Geschäftstätigkeit ebenso wie die übrigen Kriterien vom Immobiliensachverständigen zu beurteilen seien. Diese Berücksichtigung habe so zu erfolgen, daß im jeweiligen konkreten Einzelfall der Sachverständige unter Heranziehung sämtlicher genannter gesetzlicher Komponenten beurteilen müsse, welche Komponenten in welchem Ausmaß Bedeutung haben: So sei es etwa bis zum Inkrafttreten der neuen Bestimmung eine Erfahrungstatsache gewesen, daß bei Geschäftslokalen vor allem die Lage des Mietobjektes für die Höhe des begehrten bzw gebotenen Mietzinses entscheidend ist (vgl auch dazu WoBl 1991/104). Habe nun der Immobiliensachverständige auch die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen, so könne das bei bestimmten Branchen und/oder bei bestimmten Lagen dazu führen, daß der Lage des Geschäftslokales nicht mehr überwiegende Bedeutung zukommt. Sei nämlich etwa die Lage des Geschäftslokales im Zusammenhang mit der Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit zu gewichten, werde es bestimmte Branchen geben, bei denen der Immobiliensachverständige zur Auffassung gelangt, daß der Lagefaktor im konkreten Fall einen nicht mehr so hohen Zuschlag rechtfertigt, wie in jenen Fällen, bei welchen die Art der Geschäftstätigkeit nicht zu berücksichtigen ist. Für den "kleinen Greißler" könne es nämlich unerheblich sein, ob sich sein Geschäftslokal in bester Innenstadtlage befindet oder in einer zwar belebten, aber weniger teureren Geschäftslage. Durch die gebotene Berücksichtigung der "Art der Geschäftstätigkeit" habe der Gesetzgeber lediglich ein weiteres Element eingeführt, das auf den konkreten Vermietungsfall (gemeinsam mit den anderen Kriterien wie Größe, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs- und Erhaltungszustand) Bedacht nimmt.Verstehe man nun die in Frage stehende neue Regelung so, daß in jenen Fällen, in welchen der Vermieter aufgrund der in Paragraph 12 a, bzw Paragraph 46 a, MRG geregelten Tatbestände ein Mietzinsanhebungsrecht zusteht, ein weiteres Kriterium für die Angemessenheitsbeurteilung (so lange die Art der Geschäftstätigkeit nicht geändert wird), welches lediglich mietzinsmindernd wirken kann, eingeführt wurde, ergebe sich zunächst, daß dieses weitere Kriterium der Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt betriebenen Geschäftstätigkeit ebenso wie die übrigen Kriterien vom Immobiliensachverständigen zu beurteilen seien. Diese Berücksichtigung habe so zu erfolgen, daß im jeweiligen konkreten Einzelfall der Sachverständige unter Heranziehung sämtlicher genannter gesetzlicher Komponenten beurteilen müsse, welche Komponenten in welchem Ausmaß Bedeutung haben: So sei es etwa bis zum Inkrafttreten der neuen Bestimmung eine Erfahrungstatsache gewesen, daß bei Geschäftslokalen vor allem die Lage des Mietobjektes für die Höhe des begehrten bzw gebotenen Mietzinses entscheidend ist vergleiche auch dazu WoBl 1991/104). Habe nun der Immobiliensachverständige auch die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen, so könne das bei bestimmten Branchen und/oder bei bestimmten Lagen dazu führen, daß der Lage des Geschäftslokales nicht mehr überwiegende Bedeutung zukommt. Sei nämlich etwa die Lage des Geschäftslokales im Zusammenhang mit der Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit zu gewichten, werde es bestimmte Branchen geben, bei denen der Immobiliensachverständige zur Auffassung gelangt, daß der Lagefaktor im konkreten Fall einen nicht mehr so hohen Zuschlag rechtfertigt, wie in jenen Fällen, bei welchen die Art der Geschäftstätigkeit nicht zu berücksichtigen ist. Für den "kleinen Greißler" könne es nämlich unerheblich sein, ob sich sein Geschäftslokal in bester Innenstadtlage befindet oder in einer zwar belebten, aber weniger teureren Geschäftslage. Durch die gebotene Berücksichtigung der "Art der Geschäftstätigkeit" habe der Gesetzgeber lediglich ein weiteres Element eingeführt, das auf den konkreten Vermietungsfall (gemeinsam mit den anderen Kriterien wie Größe, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs- und Erhaltungszustand) Bedacht nimmt.

Mit dieser Vorgangsweise könne auch die Intention des Gesetzgebers verwirklicht werden, zur Vermeidung sozialer Härten vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen. Damit erübrige sich auch eine - wie bereits dargetan - nach Auffassung des Rekursgerichtes nicht gesetzeskonforme Einschränkung der Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit auf bestimmte Branchen. Gelange nämlich der Immobiliensachverständige aufgrund seiner Erfahrungen im Zusammenhang mit der Vergleichswertmethode zur Auffassung, daß in bestimmten Geschäftslagen und/oder bestimmten Branchen die Art der Geschäftstätigkeit keine oder nur untergeordnete Bedeutung hat, könne er diese Grundsätze in die Angemessenheitsbeurteilung dadurch einfließen lassen, daß in jenen konkreten Fällen die Art der Geschäftstätigkeit zu keinem oder nur einem geringen Abschlag führt. Mit dieser Auslegung seien auch verfassungsrechtliche Bedenken, die im Schrifttum geäußert wurden (vgl auch dazu Doralt aaO, ferner Reich-Rohrwig aaO S 170) widerlegt. Von einem verfassungsrechtlich bedenklichen Sonderopfer (vgl Reich-Rohrwig aaO mwN) könne dann nicht gesprochen werden, wenn ein weiteres Kriterium in die Angemessenheitsbeurteilung des Hauptmietzinses einfließt, die Kriterien des § 16 Abs 1 MRG aber dadurch nicht gänzlich beseitigt werden. Das wäre jedoch der Fall, wenn man unter "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" als zulässigerweise vereinbar nur den "Branchenzins" verstehen wollte, somit den übrigen Kriterien des § 16 Abs 1 MRG in der Praxis keine Bedeutung mehr zukäme.Mit dieser Vorgangsweise könne auch die Intention des Gesetzgebers verwirklicht werden, zur Vermeidung sozialer Härten vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen. Damit erübrige sich auch eine - wie bereits dargetan - nach Auffassung des Rekursgerichtes nicht gesetzeskonforme Einschränkung der Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit auf bestimmte Branchen. Gelange nämlich der Immobiliensachverständige aufgrund seiner Erfahrungen im Zusammenhang mit der Vergleichswertmethode zur Auffassung, daß in bestimmten Geschäftslagen und/oder bestimmten Branchen die Art der Geschäftstätigkeit keine oder nur untergeordnete Bedeutung hat, könne er diese Grundsätze in die Angemessenheitsbeurteilung dadurch einfließen lassen, daß in jenen konkreten Fällen die Art der Geschäftstätigkeit zu keinem oder nur einem geringen Abschlag führt. Mit dieser Auslegung seien auch verfassungsrechtliche Bedenken, die im Schrifttum geäußert wurden vergleiche auch dazu Doralt aaO, ferner Reich-Rohrwig aaO S 170) widerlegt. Von einem verfassungsrechtlich bedenklichen Sonderopfer vergleiche Reich-Rohrwig aaO mwN) könne dann nicht gesprochen werden, wenn ein weiteres Kriterium in die Angemessenheitsbeurteilung des Hauptmietzinses einfließt, die Kriterien des Paragraph 16, Absatz eins, MRG aber dadurch nicht gänzlich beseitigt werden. Das wäre jedoch der Fall, wenn man unter "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" als zulässigerweise vereinbar nur den "Branchenzins" verstehen wollte, somit den übrigen Kriterien des Paragraph 16, Absatz eins, MRG in der Praxis keine Bedeutung mehr zukäme.

Wollte man entgegen der hier gewählten Lösung - wie es der Antragsteller anstrebe - durch Beiziehung eines "Branchensachverständigen" die Ertragsmöglichkeiten eines Unternehmens überprüfen und einen "Branchenzins" schaffen, würde das nicht nur die übrigen, nach wie vor zu berücksichtigenden Kriterien des § 16 Abs 1 MRG hinfällig machen, sondern auch weitere Unklarheiten schaffen, die wohl nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen sein können. Bereits das Erstgericht habe zutreffend darauf verwiesen, daß ein Abstellen auf die konkrete Ertragssituation eines bestimmten Unternehmens an einem konkreten Standort daran scheitern müsse, daß sich die Höhe des Mietzinses nicht an der wirtschaftlichen Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines bestimmten Mieters orientieren könne. Ebenso zutreffen habe das Erstgericht darauf verwiesen, daß bei der Mietzinsbildung dem Standort eines Bestandgegenstandes maßgebliche Bedeutung zukomme, und daher nicht auf die generelle Ertragssituation einer bestimmten Branche, unabhängig vom Standort, abzustellen sei. Wollte man dennoch die Ermittlung eines "Branchenzinses" bejahen, so käme nur noch in Betracht, daß auf die objektiven Ertragsmöglichkeiten an einem bestimmten Standort abzustellen ist. Eine solche Vorgangsweise scheitere - abgesehen von den sonstigen, bereits dargelegten Bedenken, die gegen eine solche Auslegung sprechen - vor allem daran, daß (vgl auch dazu Doralt aaO) die Ertragsmöglichkeiten eines Unternehmens von vielen Faktoren beeinflußt werden (Lohnkosten, Lieferantenverträge, Energiekosten, konjunkturelle Situation, Größe des Betriebs), sodaß die Ermittlung eines "Branchenzinses" nahezu unmöglich erscheine. Das zeige sich im übrigen gerade in der vorliegenden Rechtssache besonders deutlich. Der Antragsteller habe dazu in seiner Stellungnahme zum Gutachten ausdrücklich vorgebracht, daß der Sachverständige sich mit der speziellen Situation des Möbelhandels (schlechte Ertragskraft der Branche, starker Konkurrenzdruck durch sehr viele Großanbieter) nicht auseinandergesetzt habe. Daraus erhelle bereits, daß insbesondere die Größe eines bestimmten Betriebes in Verbindung mit den tatsächlichen Einkaufsbedingungen und Lieferantenverträgen für die Ertragssituation maßgeblich ist, was bei Ermittlung eines "Branchenzinses" etwa dazu zu führen hätte, daß nicht nur auf die konkrete Branche, sondern auch auf die gesamte Unternehmensstruktur abzustellen wäre. Das Ergebnis wäre, daß der "Branchenzins" am selben Standort für ein kleines bis mittleres Möbelhandelsunternehmen geringer wäre, als für die am Markt befindlichen Großanbieter ("Kika", Leiner uva). Letztlich führte das wohl zu dem Ergebnis, daß überhaupt keine abstrakte Branchenbewertung mehr möglich wäre, sondern nur noch auf den konkreten Unternehmer abzustellen wäre, wobei im Einzelfall möglicherweise noch geprüft werden müßte, ob die Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines Unternehmens an einen bestimmten Standort für seine Ertragssituation verantwortlich ist.Wollte man entgegen der hier gewählten Lösung - wie es der Antragsteller anstrebe - durch Beiziehung eines "Branchensachverständigen" die Ertragsmöglichkeiten eines Unternehmens überprüfen und einen "Branchenzins" schaffen, würde das nicht nur die übrigen, nach wie vor zu berücksichtigenden Kriterien des Paragraph 16, Absatz eins, MRG hinfällig machen, sondern auch weitere Unklarheiten schaffen, die wohl nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen sein können. Bereits das Erstgericht habe zutreffend darauf verwiesen, daß ein Abstellen auf die konkrete Ertragssituation eines bestimmten Unternehmens an einem konkreten Standort daran scheitern müsse, daß sich die Höhe des Mietzinses nicht an der wirtschaftlichen Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines bestimmten Mieters orientieren könne. Ebenso zutreffen habe das Erstgericht darauf verwiesen, daß bei der Mietzinsbildung dem Standort eines Bestandgegenstandes maßgebliche Bedeutung zukomme, und daher nicht auf die generelle Ertragssituation einer bestimmten Branche, unabhängig vom Standort, abzustellen sei. Wollte man dennoch die Ermittlung eines "Branchenzinses" bejahen, so käme nur noch in Betracht, daß auf die objektiven Ertragsmöglichkeiten an einem bestimmten Standort abzustellen ist. Eine solche Vorgangsweise scheitere - abgesehen von den sonstigen, bereits dargelegten Bedenken, die gegen eine solche Auslegung sprechen - vor allem daran, daß vergleiche auch dazu Doralt aaO) die Ertragsmöglichkeiten eines Unternehmens von vielen Faktoren beeinflußt werden (Lohnkosten, Lieferantenverträge, Energiekosten, konjunkturelle Situation, Größe des Betriebs), sodaß die Ermittlung eines "Branchenzinses" nahezu unmöglich erscheine. Das zeige sich im übrigen gerade in der vorliegenden Rechtssache besonders deutlich. Der Antragsteller habe dazu in seiner Stellungnahme zum Gutachten ausdrücklich vorgebracht, daß der Sachverständige sich mit der speziellen Situation des Möbelhandels (schlechte Ertragskraft der Branche, starker Konkurrenzdruck durch sehr viele Großanbieter) nicht auseinandergesetzt habe. Daraus erhelle bereits, daß insbesondere die Größe eines bestimmten Betriebes in Verbindung mit den tatsächlichen Einkaufsbedingungen und Lieferantenverträgen für die Ertragssituation maßgeblich ist, was bei Ermittlung eines "Branchenzinses" etwa dazu zu führen hätte, daß nicht nur auf die konkrete Branche, sondern auch auf die gesamte Unternehmensstruktur abzustellen wäre. Das Ergebnis wäre, daß der "Branchenzins" am selben Standort für ein kleines bis mittleres Möbelhandelsunternehmen geringer wäre, als für die am Markt befindlichen Großanbieter ("Kika", Leiner uva). Letztlich führte das wohl zu dem Ergebnis, daß überhaupt keine abstrakte Branchenbewertung mehr möglich wäre, sondern nur noch auf den konkreten Unternehmer abzustellen wäre, wobei im Einzelfall möglicherweise noch geprüft werden müßte, ob die Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines Unternehmens an einen bestimmten Standort für seine Ertragssituation verantwortlich ist.

Hätte der Gesetzgeber die Ertragslage einer bestimmten Branche oder eines konkreten Unternehmens als allein maßgeblich angesehen, wäre eine entsprechend klare Regelung möglich gewesen. Die gewählte Formulierung "... bis zu dem nach § 16 Abs 1 zulässigen Hauptmietzins, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit" lasse jedenfalls nicht den Schluß zu, der Gesetzgeber habe einen "Branchenzins" schaffen wollen.Hätte der Gesetzgeber die Ertragslage einer bestimmten Branche oder eines konkreten Unternehmens als allein maßgeblich angesehen, wäre eine entsprechend klare Regelung möglich gewesen. Die gewählte Formulierung "... bis zu dem nach Paragraph 16, Absatz eins, zulässigen Hauptmietzins, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit" lasse jedenfalls nicht den Schluß zu, der Gesetzgeber habe einen "Branchenzins" schaffen wollen.

Daraus folge zusammengefaßt, daß nach Auffassung des Rekursgerichtes die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand betriebenen Geschäftstätigkeit dadurch zu erfolgen hat, daß der Immobiliensachverständige durch Gewichtung der einzelnen Faktoren dieses weitere Kriterium in die Angemessenheitsbeurteilung einzubeziehen hat. Das konkrete Objekt sei also nunmehr auch dahin zu überprüfen, ob die konkrete Lage, der konkrete Ausstattungs- und Erhaltungszustand, die konkrete Größe und Beschaffenheit (gemeint ist wohl: ob der auf Grund dieser Kriterien ermittelte angemessene Mietzins) im Hinblick auf die Art der ausgeübten Geschäfts