TE OGH 1997/4/24 2Ob2020/96i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr.Gerald Jahn und Dr.Arnold Gangl, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr.Otto U*****, vertreten durch Dr.Franz Hitzenberger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, wegen S 53.115,-

s. A., infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Berufungsgericht vom 7. September 1994, GZ R 186/94-9, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 29.Dezember 1993, GZ 5 C 539/93v-5, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß der Revision werden die Urteile der Vorinstanzen und das ihnen zugrundeliegende Verfahren einschließlich der Zustellung der Klage als nichtig aufgehoben. Die Klage wird zurückgewiesen.

Die Verfahrenskosten werden gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Im Handelsgesetz und nunmehr Firmenbuch des Landesgerichtes Wels ist seit 1982 die "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH mit dem Sitz in G***** registriert. Gegenstand des Unternehmens ist die Personen- und Güterbeförderung, und zwar auch mit Hubschraubern und Flächenflugzeugen, insbesondere aber jegliche Art von Serviceleistungen mit Helikoptern im Bedarfsverkehr, die Vermietung von Luftfahrzeugen, die Beteiligung an anderen Unternehmungen und der Handel mit Waren aller Art. Geschäftsführer ist Dkfm Heinz-Ludwig P*****.

Bei demselben Gericht ist seit 1990 die "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH mit Sitz in P***** und demselben Unternehmensgegenstand eingetragen. Geschäftsführer ist Dr.Christian F*****.

Am 6.Juli 1992 langte beim Kreisgericht Wels eine vom Beklagten, einem Rechtsanwalt, im Namen der "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH, verfaßte Klage auf Zahlung von S 2,500.000,- s.A. ein, die gegen die hier klagende Partei als beklagte Partei gerichtet war. Darin wurde vorgebracht, die "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH habe mit Sitz in G***** ein Helikopterunternehmen betrieben und im Jahre 1990 ihre Flugzeuge, das gesamte Inventar, die Konzessionen sowie den "Goodwill" an die hier klagende Partei veräußert, die aus dem darüber abgeschlossenen Vertrag noch einen Betrag von S 2,500.000,- schulde. Für die Parteienvernehmung wurde Dkfm.P***** namhaft gemacht. Zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes wurde ausgeführt, die beklagte Partei verfüge über ein Vermögen im Inland, nämlich sämtliche Gesellschaftsanteile der 1990 gegründeten "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH mit dem Sitz in P*****. Diese Gesellschaft führe zwar dieselbe Firma wie die klagende Partei, doch seien beide Unternehmen vollkommen voneinander getrennte juristische Personen.

Die damals beklagte und nunmehr klagende Partei stellte in der Folge außer Streit, daß sie Eigentümerin von Geschäftsanteilen der "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH sei, und bestritt das Vorliegen eines Bevollmächtigungsverhältnisses zwischen der klagenden Partei in diesem Verfahren und dem Klagevertreter (dem hier Beklagten). Sie sei bei der als klagenden Partei auftretenden Gesellschaft beteiligt.

Der Beklagte beantragte daraufhin als Klagevertreter die Richtigstellung der Parteibezeichnung der klagenden Partei von "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH auf "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH und führte dazu aus, aus dem in der Klage angeführten Firmensitz und dem darin angegebenen Namen des Geschäftsführers ergebe sich, daß als klagende Partei die "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH auftrete. Der Vertreter der hier klagenden und dort beklagten Partei sprach sich gegen eine Richtigstellung der Parteienbezeichnung aus, weil dadurch ein anderes Rechtssubjekt in den Prozeß einbezogen werde.

Das Erstgericht bewilligte die Berichtigung der Parteienbezeichnung.

Das Oberlandesgericht Linz gab einem dagegen erhobenen Rekurs der dort beklagten und hier klagenden Partei Folge, wies den Antrag auf Richtigstellung der Parteienbezeichnung ab und verpflichtete die "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH der dort beklagten Partei S 20.395,80 an Rekurskosten zu ersetzen. Der ordentliche Revisionsrekurs wurde als nicht zulässig angesehen. Die klagende Partei "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH habe die Bevollmächtigung ihres Rechtsanwaltes zu bescheinigen. Sollte aber in Wahrheit die "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH als Klägerin auftreten, könne dies eine Änderung der Parteienbezeichnung wegen des Bestandes zweier juristischer Personen nicht rechtfertigen.

Diese Entscheidung erwuchs mangels Anfechtung in Rechtskraft.

In der Folge gab der Klagevertreter (hier Beklagter) bekannt, er sei als Vertreter der "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH eingeschritten. Unter dieser Anschrift habe die "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH keinen Sitz, sodaß für diese Gesellschaft kein Vertretungsnachweis erbracht werden könne.

Das Landesgericht Wels erklärte daraufhin mit einem unangefochten gebliebenen Beschluß das Verfahren für nichtig und wies die Klage zurück, ohne eine Kosten- entscheidung zu treffen.

Die klagende Partei begehrt nunmehr den Zuspruch von S 53.115,- mit dem Vorbringen, der Beklagte habe im vorerwähnten Verfahren die Klage eingebracht, ohne von der damals klagenden Partei dazu bevollmächtigt zu sein. Durch die Prozeßführung seien ihr Kosten in Höhe des Klagsbetrages entstanden.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Er sei zur Klagsführung von der "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH beauftragt worden und habe lediglich deren Bezeichnung unrichtig angeführt. Es sei sowohl für das Kreisgericht Wels als auch für das Oberlandesgericht Linz klar gewesen, daß Klägerin die "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH sein sollte.

Das Erstgericht gab auf Grund des eingangs wiedergegebenen Sachverhaltes dem Klagebegehren statt. Der Beklagte habe die Klage beim Landesgericht Wels für die "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH eingebracht, ohne hiezu bevollmächtigt zu sein. Die dort beklagte Partei habe sich in Rechtsstreit einlassen müssen, um Säumnisfolgen zu vermeiden. Dadurch sei ihr ein Schaden in der Höhe der tariflichen Rechtsanwaltskosten entstanden, den der Beklagte zu ersetzen habe. Davon seien auch die Rekurskosten von S 20.395,80 umfaßt, die das Oberlandesgericht Linz der "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH auferlegt habe. Es handle sich um die Kosten eines Zwischenstreites, der durch die spätere Nichtigerklärung des Verfahrens hinfällig geworden sei. An der solidarischen Haftung des Beklagten hinsichtlich dieser Kosten ändere sich auch nichts, wenn man von einem rechtskräftigen Kostentitel ausgehe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab.

Es erörterte, daß dem Beklagten wohl eine Fehlleistung unterlaufen sei, weil er die "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH, in deren Namen er die Klage einbringen wollte und von der er auch bevollmächtigt gewesen sei, irrtümlich nicht als solche bezeichnete, sondern stattdessen die fast namensgleiche "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH als Klägerin angeführt habe. Dieses Versehen sei für die hier klagende Partei, die damals als beklagte Partei belangt worden sei von vorneherein erkennbar gewesen, weil einerseits für die klagende Gesellschaft eine Anschrift in G***** angegeben und Dkfm.Heinz-Ludwig P***** für die Parteienvernehmung namhaft gemacht worden sei. Dieser sei Geschäftsführer der in G***** etablierten "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH, während die "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH ihren Sitz in P***** und einen anderen Geschäftsführer habe. Der hier klagenden Partei habe als Gesellschafterin der "A*****" ***** TransportgesellschaftmbH auch vom sonstigen Inhalt der Klage her sofort klar sein müssen, daß der damit geltend gemachte Anspruch nicht von ihrer Tochtergesellschaft, sondern in Wahrheit von der "A*****" Erste OÖ. ***** TransportgesellschaftmbH erhoben werde. Es sei daher davon auszugehen, daß die dem Beklagten unterlaufene Namensverwechslung von Anfang an durchschaut worden sei. Bei seriöser und ökonomischer Prozeßführung wäre zu erwarten gewesen, daß die nunmehr klagende Partei an der Sanierung des dem Beklagten unterlaufenen Fehlers mitwirke. Dies hätte durch Unterlassung des Rekurses gegen die vom Erstgericht vorgenommene vertretbare und zweckmäßige Berichtigung der Parteienbezeichnung erfolgen können. Dagegen habe die klagende Partei die dem Beklagten unterlaufene Verwechslung mit Erfolg zum Anlaß genommen, die gegen sie gerichtete Klage aus formalen Gründen zum Scheitern zu bringen und damit einen völlig nutzlosen Prozeßaufwand zu produzieren. Sie habe den Schaden in Form frustrierter Prozeßkosten durch bewußte prozessuale Ausnutzung eines offenkundigen Versehens des Beklagten selbst herbeigeführt. Es erscheine daher nicht gerechtfertigt, die Schadensfolge dem Beklagten zuzurechnen, zumal sie auf dem selbst dem selbständigen, durch seine Fehlleistung lediglich ermöglichten, ansonsten aber nicht herausgeforderten und ohne schützenswertes Motiv gefaßten Entschluß der klagenden Partei beruhe, die Sanierung der Parteienbezeichnung zu bekämpfen. Die Klage müsse auch schon deshalb scheitern, weil der Beklagte nicht im eigenen Namen, sondern als Rechtsvertreter aufgetreten sei. Seine persönliche Inanspruchnahme als falsus procurator komme aber nicht in Betracht, weil der hier klagenden Partei der Vollmachtsmangel von Anfang an bekannt gewesen sei.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil sich die Haftung des Beklagten auf Grund in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannter Grundsätze des Schadenersatzrechtes verneinen lasse.

Die klagende Partei beantragt in ihrer außerordentlichen Revision die Wiederherstellung des Ersturteils.

Der Beklagte beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung; hilfsweise wird Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revision ist zulässig, weil der vorliegende Anspruch nicht im streitigen Verfahren geltend zu machen ist.

Auszugehen ist davon, daß das namens der A***** ***** Transport GesmbH gegen die nunmehrige klagende Partei geführte Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen wurde. Dem ging der Auftrag an den nunmehrigen Beklagten voraus, den Nachweis der gehörigen Bevollmächtigung durch die damals klagende Partei zu erbringen. Der nunmehrige Beklagte hatte mit Eingabe vom selben Tag erklärt, daß ein Vertretungsnachweis nicht erbracht werden könne, da er nicht Vertreter der A***** ***** Transport GesmbH sei.

Die Klage wird nun darauf gestützt, der Beklagte habe die Klage eingebracht, ohne dazu von der damals klagenden Partei bevollmächtigt zu sein.

Die Folgen der mangelnden Bevollmächtigung eines Parteienvertreters sind aber in § 38 ZPO geregelt. Nach Abs 2 leg cit hat das Gericht die Vorlage einer zu die Prozeßhandlungen berechtigenden Vollmacht anzuordnen und bis zum Ablauf der dafür bestimmten Frist mit der zu erlassenden Entscheidung inne zu halten. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist ohne Rücksicht auf jenes Einschreiten vorzugehen; der Gegner hat Anspruch auf Ersatz der durch die einstweilige Zulassung verursachten Kosten und Schäden. Der Zugelassene hat nach erfolglosem Ablauf der Frist dem Prozeßgegner die Kosten und Schäden, die durch die vorläufige Zulassung entstanden sind, zu ersetzen (Fasching, Kommentar II, 298). Das Verfahren zur Auferlegung des Ersatzes der Kosten und Schäden wird durch den Antrag auf Zuspruch dieser Beträge durch die Gegenpartei eingeleitet. Nach Antragstellung hat das Gericht ohne mündliche Verhandlung über die Ersatzverpflichtung mit Beschluß zu erkennen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß dieser Antrag in jenem Verfahren zu stellen ist, in dem ein Bevollmächtigter zugelassen wurde.Die Folgen der mangelnden Bevollmächtigung eines Parteienvertreters sind aber in Paragraph 38, ZPO geregelt. Nach Absatz 2, leg cit hat das Gericht die Vorlage einer zu die Prozeßhandlungen berechtigenden Vollmacht anzuordnen und bis zum Ablauf der dafür bestimmten Frist mit der zu erlassenden Entscheidung inne zu halten. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist ohne Rücksicht auf jenes Einschreiten vorzugehen; der Gegner hat Anspruch auf Ersatz der durch die einstweilige Zulassung verursachten Kosten und Schäden. Der Zugelassene hat nach erfolglosem Ablauf der Frist dem Prozeßgegner die Kosten und Schäden, die durch die vorläufige Zulassung entstanden sind, zu ersetzen (Fasching, Kommentar römisch II, 298). Das Verfahren zur Auferlegung des Ersatzes der Kosten und Schäden wird durch den Antrag auf Zuspruch dieser Beträge durch die Gegenpartei eingeleitet. Nach Antragstellung hat das Gericht ohne mündliche Verhandlung über die Ersatzverpflichtung mit Beschluß zu erkennen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß dieser Antrag in jenem Verfahren zu stellen ist, in dem ein Bevollmächtigter zugelassen wurde.

Die angeführte Bestimmung regelt zwar ausdrücklich nur die Frage der vorläufigen Zulassung eines Bevollmächtigten und die Folgen der Nichtbeibringung der erforderlichen Bevollmächtigung. Wegen der vollkommen gleichen Interessenslage ist es aber geboten, sie (analog) auf alle Fälle anzuwenden, in denen das Verfahren ausschließlich wegen mangelnder Bevollmächtigung für nichtig erklärt wird. In all diesen Fällen hat der Prozeßgegner gegenüber dem ohne Vollmacht Handelnden Anspruch auf Ersatz seiner Kosten und Schäden, die durch das vollmachtslose Einschreiten entstanden sind. Danach steht einem Prozeßgegner ein Verfahren zur Geltendmachung seiner Kosten und Schäden offen. Es handelt sich dabei um ein Kostenersatzverfahren im Rahmen eines Zivilprozesses, das keine weitere abgesonderte Klagsführung gestattet.

Der hier eingeklagte Anspruch kann daher nicht in einem gesonderten streitigen Verfahren geltend gemacht werden, weshalb aus Anlaß der Revision das bisher abgeführte Verfahren für nichtig zu erklären war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 51 Abs 2 ZPO. Da bisher eine Rechtsprechung zu § 38 Abs 2 ZPO nicht vorlag, ist der klagenden Partei die Einleitung des Rechtsstreites nicht als Verschulden zuzurechnen.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 51, Absatz 2, ZPO. Da bisher eine Rechtsprechung zu Paragraph 38, Absatz 2, ZPO nicht vorlag, ist der klagenden Partei die Einleitung des Rechtsstreites nicht als Verschulden zuzurechnen.

Die Verfahrenskosten waren daher gegeneinander aufzuheben.