TE OGH 1997/4/30 9Ob58/97p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr, Dr.Steinbauer, Dr.Spenling und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Dkfm.Helmut W*****, Angestellter, 2.) Dr.Michael A*****, Handelsdelegierter, 3.) Ing.Franz B*****, Gemeindeangestellter, 4.) Erik B*****, Angestellter, 5.) Dipl.Ing.Friedrich W*****, Heiztechniker, 6.) Katharina F*****, Hausfrau, 7.) Mag.Johann B*****, Lehrer, alle wohnhaft in ***** sämtliche vertreten durch Dr.Wolf Schuler, Rechtsanwalt in Salzburg, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien Dipl.Ing.H***** P***** GesmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Michael Kinberger und Dr.Alexander Schuberth, Rechtsanwälte in Zell am See, wider die beklagte Partei Dipl.Ing.Wilhelm S*****, Zivilingenieur, ***** vertreten durch Dr.Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 1,611.758,17 sA und Feststellung (Gesamtstreitwert S 2,111.758,17), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 26.November 1996, GZ 3 R 223/96a-50, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Parteien wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Vorbringen der Kläger, daß die nur eine teilweise Unterkellerung beinhaltende Gründungskonstruktion - unabhängig vom Untergrund - große Spannungsdifferenzen und damit die Gefahr eines Kippens mit sich gebracht habe (- woraus die besondere Warnpflicht des Beklagten abgeleitet wird -) weicht von den Feststellungen der Vorinstanzen ab. Danach handelt es sich um eine besonders solide und verformungssteife Konstruktion, welche die Belastungsunterschiede aus der eingetretenen Bewegung im wesentlichen schadfrei aufnehmen konnte (Seite 339). Daß es im Falle der Wahl einer einheitlichen Flachgründung (dh ohne Teilunterkellerung) zu einem gleichmäßigen Absenken gekommen wäre (Seite 343), läßt keinen Schluß auf die Wahl einer an sich falschen Konstruktion, sondern darauf zu, daß die Ursache des Einsinkens eine Folge des setzungsempfindlichen, torfigen Untergrundes ist (Seite 337), sodaß die Kenntnis des Beklagten hievon durchaus von Wesentlichkeit gewesen wäre. Das Berufungsgericht geht daher von richtigen Prämissen aus, eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor.

Die Warnpflicht des Unternehmers (§ 1168a ABGB) besteht auch gegenüber einem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller (SZ 35/73, 45/75, 52/15, 57/18, 58/7, JBl 1970, 201; 1973, 151; 1987, 44 ua). Von diesem Grundsatz weicht das Berufungsgericht nicht ab, auch wenn es den Klägern das Verhalten deren sachkundigen Vertreters, nämlich des Drittklägers, als überwiegendes Mitverschulden anrechnet. Trotz der den Werkunternehmer treffenden Warnpflicht kann dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller dann ein Mitverschulden zur Last fallen, wenn er ausreichende Sachkenntnis besitzt, um die Untauglichkeit oder Unvollständigkeit seiner Anweisungen zu erkennen. Der Besteller hat nämlich nicht nur die Hauptpflicht, den Werklohn zu entrichten, es treffen ihn, wie bei jedem Vertrag, auch Nebenpflichten. Unter diesen Nebenpflichten ist vor allem die sich aus den Besonderheiten des zu erbringenden Werkes jeweils ergebende Verpflichtung zur Aufklärung und Mitwirkung hervorzuheben. So hat der Besteller den Werkunternehmer über alle Umstände zu informieren, aus welchen Gefahren für das Gelingen des Werkes hervorgehen können (SZ 57/18, SZ 58/7). Ein solches Mitverschulden ist bei Geltendmachung eines aus der Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers entstandenen Schadens zu berücksichtigen. Eine Verschuldensteilung findet daher in der Rechtsprechung grundsätzlich Deckung.Die Warnpflicht des Unternehmers (Paragraph 1168 a, ABGB) besteht auch gegenüber einem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller (SZ 35/73, 45/75, 52/15, 57/18, 58/7, JBl 1970, 201; 1973, 151; 1987, 44 ua). Von diesem Grundsatz weicht das Berufungsgericht nicht ab, auch wenn es den Klägern das Verhalten deren sachkundigen Vertreters, nämlich des Drittklägers, als überwiegendes Mitverschulden anrechnet. Trotz der den Werkunternehmer treffenden Warnpflicht kann dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller dann ein Mitverschulden zur Last fallen, wenn er ausreichende Sachkenntnis besitzt, um die Untauglichkeit oder Unvollständigkeit seiner Anweisungen zu erkennen. Der Besteller hat nämlich nicht nur die Hauptpflicht, den Werklohn zu entrichten, es treffen ihn, wie bei jedem Vertrag, auch Nebenpflichten. Unter diesen Nebenpflichten ist vor allem die sich aus den Besonderheiten des zu erbringenden Werkes jeweils ergebende Verpflichtung zur Aufklärung und Mitwirkung hervorzuheben. So hat der Besteller den Werkunternehmer über alle Umstände zu informieren, aus welchen Gefahren für das Gelingen des Werkes hervorgehen können (SZ 57/18, SZ 58/7). Ein solches Mitverschulden ist bei Geltendmachung eines aus der Warnpflichtverletzung des Werkunternehmers entstandenen Schadens zu berücksichtigen. Eine Verschuldensteilung findet daher in der Rechtsprechung grundsätzlich Deckung.

Der Grundsatz, daß die Verantwortlichkeit des Werkunternehmers in der Regel höher zu veranschlagen ist als jene des Werkbestellers, der sich auch bei Inanspruchnahme eines sachverständigen Beraters letztlich doch der Fachkunde des Werkunternehmers antvertraut (JBl 1987, 44), kann im Einzelfall durchaus seine Durchbrechung finden. Ob im hier vorliegenden Fall der Drittkläger über ausreichende Fach- und Sachkunde verfügte, stellt eine durch den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbare Tat-, jedoch keine Rechtsfrage dar.

Die Beurteilung eines Verschuldensgrades unter Anwendung richtiger Grundsätze, ohne daß ein wesentlicher Verstoß gegen maßgebliche Abgrenzungskriterien vorliegt, und das Ausmaß eines Mitverschuldens des Geschädigten können wegen ihrer Einzelfallbezogenheit aber ebenfalls nicht als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO gewertet werden (RIS-Justiz RS0087606 ua).Die Beurteilung eines Verschuldensgrades unter Anwendung richtiger Grundsätze, ohne daß ein wesentlicher Verstoß gegen maßgebliche Abgrenzungskriterien vorliegt, und das Ausmaß eines Mitverschuldens des Geschädigten können wegen ihrer Einzelfallbezogenheit aber ebenfalls nicht als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO gewertet werden (RIS-Justiz RS0087606 ua).