TE OGH 1997/5/14 9Ob147/97a

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Steinbauer, Dr.Spenling und Dr.Hradil als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Natascha V*****, geboren am 14. Jänner 1981, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Republik Österreich, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28.Feber 1997, GZ 43 R 173/97b-104, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 3. Feber 1997, GZ 14 P 194/96d-91, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

In Abänderung der Beschlüsse der Vorinstanzen wird der Antrag der Minderjährigen vom 13.1.1997 auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen abgewiesen.

Begründung:

Der Ehe der Eltern entstammen neben der am 14.1.1981 geborenen Natascha die am 26.2.1979 geborene Sandra und der am 21.12.1977 geborene Helmut, der nach der Aktenlage am 28.4.1995 verstorben ist (S 187).

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 8.3.1988 wurde der Vater verpflichtet, für Natascha und Sandra ab 1.2.1988 monatliche Unterhaltsbeiträge von je S 1.500,-- zu zahlen.

Am 30.5.1996 erklärte die Mutter als gesetzliche Vertreterin der beiden Kindern schriftlich ihre Zustimmung zur Vertretung der Minderjährigen durch den Jugendwohlfahrtsträger für die Durchsetzung der Unterhaltsansprüche (§ 212 Abs 2 ABGB).Am 30.5.1996 erklärte die Mutter als gesetzliche Vertreterin der beiden Kindern schriftlich ihre Zustimmung zur Vertretung der Minderjährigen durch den Jugendwohlfahrtsträger für die Durchsetzung der Unterhaltsansprüche (Paragraph 212, Absatz 2, ABGB).

Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 24.6.1996, GZ 8 C 445/96-4, wurde die Ehe der Eltern gem § 55a EheG geschieden. Anläßlich der Scheidung schlossen die Eltern einen Vergleich, nach dessen Inhalt Sandra und Natascha in der alleinigen Obsorge der Mutter verbleiben. Der Vater verpflichtete sich, für Natascha ab 1.7.1996 monatliche Unterhaltsbeträge von S 3.100,-- zu zahlen; hinsichtlich Sandra unterbleibe eine Unterhaltsvereinbarung, da das Kind bereits ca S 8.500,-- monatlich verdiene und selbsterhaltungsfähig sei. Dieser Vergleich wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 18.9.1996 pflegschaftsbehördlich genehmigt.Mit Beschluß des Erstgerichtes vom 24.6.1996, GZ 8 C 445/96-4, wurde die Ehe der Eltern gem Paragraph 55 a, EheG geschieden. Anläßlich der Scheidung schlossen die Eltern einen Vergleich, nach dessen Inhalt Sandra und Natascha in der alleinigen Obsorge der Mutter verbleiben. Der Vater verpflichtete sich, für Natascha ab 1.7.1996 monatliche Unterhaltsbeträge von S 3.100,-- zu zahlen; hinsichtlich Sandra unterbleibe eine Unterhaltsvereinbarung, da das Kind bereits ca S 8.500,-- monatlich verdiene und selbsterhaltungsfähig sei. Dieser Vergleich wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 18.9.1996 pflegschaftsbehördlich genehmigt.

Am 30.8.1996 beantragte der Jugendwohlfahrtsträger - offenkundig in Unkenntnis des Scheidungsvergleiches - den beiden Minderjährigen "gem. §§ 3, 4 Z 1 UVG" monatliche Unterhaltsvorschüsse in der titelmäßigen Höhe von je S 1.500,-- zu gewähren. Die zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführte Exekution auf das Arbeitseinkommen des Unterhaltspflichtigen habe, auch unter Anrechnung hereingebrachter Rückstände auf den laufenden Unterhalt, diesen für die letzten sechs Monate vor Antragstellung nicht gedeckt.Am 30.8.1996 beantragte der Jugendwohlfahrtsträger - offenkundig in Unkenntnis des Scheidungsvergleiches - den beiden Minderjährigen "gem. Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG" monatliche Unterhaltsvorschüsse in der titelmäßigen Höhe von je S 1.500,-- zu gewähren. Die zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführte Exekution auf das Arbeitseinkommen des Unterhaltspflichtigen habe, auch unter Anrechnung hereingebrachter Rückstände auf den laufenden Unterhalt, diesen für die letzten sechs Monate vor Antragstellung nicht gedeckt.

Am 5.9.1996 beantragte der Jugendwohlfahrtsträger (noch immer von einer Unterhaltsverpflichtung des Vaters über S 1.500,-- je Kind ausgehend), den Vater ab 1.6.1996 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 3.400,-- je Kind zu verpflichten.

Am 9.9.1996 zog der Jugendwohlfahrtsträger - nach Einsicht in den Akt - die Unterhaltsvorschußanträge vom 30.8.1996 unter Hinweis auf laufende Überweisungen aus der Lohnexekution zurück. Der Natascha betreffende Unterhaltserhöhungsantrag wurde ebenfalls zurückgezogen. Der für Sandra gestellte Erhöhungsantrag wurde "auf monatlich S 3.100,-- ab 1.7.1996 modifiziert". Sandra verfüge derzeit über kein Einkommen und sei laufend arbeitssuchend gemeldet. Über diesen Antrag wurde bislang noch nicht entschieden.

Am 16.1.1997 beantragte der Jugendwohlfahrtsträger unter Hinweis auf den Scheidungsvergleich, der mj. Natascha "nach §§ 3, 4 Z 1 UVG" monatliche Unterhaltsvorschüsse von S 3.100,-- zu gewähren. Die zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführte Exekution auf das Arbeitseinkommen des Unterhaltspflichtigen habe, auch unter Anrechnung hereingebrachter Rückstände auf den laufenden Unterhalt, diesen für die letzten sechs Moante vor Antragstellung nicht gedeckt. Dazu wurde am 30.1.1997 ergänzend vorgebracht, daß aus der Exekution monatlich lediglich ein Betrag von S 4.000,-- überwiesen werde, sodaß die derzeitige Unterhaltsverpflichtung von insgesamt S 4.600,-- monatlich nicht zur Gänze hereingebracht werde.Am 16.1.1997 beantragte der Jugendwohlfahrtsträger unter Hinweis auf den Scheidungsvergleich, der mj. Natascha "nach Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG" monatliche Unterhaltsvorschüsse von S 3.100,-- zu gewähren. Die zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführte Exekution auf das Arbeitseinkommen des Unterhaltspflichtigen habe, auch unter Anrechnung hereingebrachter Rückstände auf den laufenden Unterhalt, diesen für die letzten sechs Moante vor Antragstellung nicht gedeckt. Dazu wurde am 30.1.1997 ergänzend vorgebracht, daß aus der Exekution monatlich lediglich ein Betrag von S 4.000,-- überwiesen werde, sodaß die derzeitige Unterhaltsverpflichtung von insgesamt S 4.600,-- monatlich nicht zur Gänze hereingebracht werde.

Mit Beschluß vom 3.2.1997 gab das Erstgericht dem Vorschußantrag statt.

Das vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien namens des Bundes angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Entgegen der Meinung des Rekurswerbers stehe die unter Hinweis auf Eingänge aus der Exekution erfolgte Rückziehung der Vorschußanträge vom 30.8.1996 durch den Jugendwohlfahrtsträger mit dem nunmehrigen Vorbringen über die mangelnde Deckung des geschuldeten Unterhaltsbetrages nicht in Widerspruch. Die Vorschußanträge vom 30.8.1996 seien auf der Grundlage des Titels vom 8.3.1988 gestellt worden und auf die Gewährung von Vorschüssen von je S 1.500,-- monatlich gerichtet gewesen. Dem nunmehrigen Vorschußantrag liege aber der im Scheidungsvergleich vereinbarte Unterhaltsbetrag von S 3.100,- monatlich zugrunde. Für Sandra bestehe der Unterhaltstitel vom 8.3.1988 über S 1.500,-- monatlich weiter, da sie bei der von ihr zunächst aufgenommenen Arbeit überfordert gewesen sei. Die Erklärung des Jugendwohlfahrtsträgers, daß mit exekutiv hereingebrachten Unterhaltsbeträgen von S 4.000,-- die Unterhaltsbeträge von S 4.600,-- nicht gedeckt seien, sei daher zutreffend. Da somit der Unterhalt nicht voll gedeckt sei, sei die Titelbevorschussung gerechtfertigt.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zuzulassen, da Rechtsfragen in der Qualität des § 14 Abs 1 AußStrG nicht gegeben seien.Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zuzulassen, da Rechtsfragen in der Qualität des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht gegeben seien.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Bundes mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung iS der Abweisung des Vorschußantrages abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Entscheidung des Rekursgerichtes nicht dem Gesetz entspricht.

Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

Vorweg ist klarzustellen, daß - entgegen der Meinung des Revisionsrekurswerbers - die Mutter bei Abschluß der im Scheidungsvergleich getroffenen Vereinbarung über den vom Vater für Natascha zu leistenden Unterhalt (zu deren Rechtsnatur als Unterhaltsvereinbarung des durch einen Elternteil vertretenen Kindes:

SZ 68/146) berechtigt war, die mj. Natascha zu vertreten. Die schon vor der Scheidung von ihr erklärte Zustimmung zur Vertretung der Minderjährigen durch den Jugendwohlfahrtsträger ändert daran nichts, weil gemäß § 212 Abs 4 ABGB die Vertretungsbefugnis des gesetzlichens Vertreters durch die so begründete Vertretungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers nicht eingeschränkt wird. Auch der in § 212 Abs 4 ABGB enthaltene Hinweis auf § 154a ABGB führt zu keinem anderen Ergebnis. Damit wird nur klargestellt, daß es in zivilgerichtlichen Verfahren nur einen Vertreter des Kindes geben kann und daß dies in Ermangelung einer Einigung oder einer gerichtlichen Bestimmung diejenige der zur Vertretung befugten Personen ist, die die erste Verfahrenshandlung setzt. Im Scheidungsverfahren ist aber ausschließlich die Mutter als Vertreterin des Kindes eingeschritten (auch im Pflegschaftsverfahren schritt der Jugendwohlfahrtsträger erstmals am 30.8.1996 - also erst nach Abschluß des Scheidungsvergleiches - als Vertreter der Minderjährigen ein).SZ 68/146) berechtigt war, die mj. Natascha zu vertreten. Die schon vor der Scheidung von ihr erklärte Zustimmung zur Vertretung der Minderjährigen durch den Jugendwohlfahrtsträger ändert daran nichts, weil gemäß Paragraph 212, Absatz 4, ABGB die Vertretungsbefugnis des gesetzlichens Vertreters durch die so begründete Vertretungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers nicht eingeschränkt wird. Auch der in Paragraph 212, Absatz 4, ABGB enthaltene Hinweis auf Paragraph 154 a, ABGB führt zu keinem anderen Ergebnis. Damit wird nur klargestellt, daß es in zivilgerichtlichen Verfahren nur einen Vertreter des Kindes geben kann und daß dies in Ermangelung einer Einigung oder einer gerichtlichen Bestimmung diejenige der zur Vertretung befugten Personen ist, die die erste Verfahrenshandlung setzt. Im Scheidungsverfahren ist aber ausschließlich die Mutter als Vertreterin des Kindes eingeschritten (auch im Pflegschaftsverfahren schritt der Jugendwohlfahrtsträger erstmals am 30.8.1996 - also erst nach Abschluß des Scheidungsvergleiches - als Vertreter der Minderjährigen ein).

Trotzdem ist der Vorschußantrag nicht berechtigt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des Vorschußantrages strebt die Antragstellerin die Gewährung von Vorschüssen nach § 3 UVG an. Nach dieser Bestimmung sind Unterhaltsvorschüsse zu gewähren, wenn für den gesetzlichen Unterhalt ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht (Z 1) und - soweit hier von Interesse - eine "wegen der laufenden Unterhaltsbeiträge geführte Exekution" auch nur einen in den letzten sechs Monaten vor Stellung des Antrags auf Vorschußgewährung fällig gewordenen Unterhaltsbeitrag nicht voll gedeckt hat; dabei sind hereingebrachte Unterhaltsrückstände auf den laufenden Unterhalt anzurechnen (Z 2). Für den hier zu beurteilenden Fall der Erhöhung des vom Schuldner zu leistenden Unterhaltsbetrages kann diese Regelung nach ihrem Wortlaut und nach dem damit verfolgten Zweck nur dahin beurteilt werden, daß eine zur Durchsetzung des früheren (niedrigeren) Unterhaltstitels eingeleitete Exekution, die den zunächst geschuldeten Unterhalt gedeckt hat, die Bevorschussung wegen mangelnder Deckung des aufgrund des späteren Titels geschuldeten höheren ("laufenden") Unterhaltes - also einen Vorschuß iS des § 3 UVG - nicht rechtfertigen kann. Soweit der nunmehr geschuldete höhere Unterhaltsbeitrag den früher geschuldeten Betrag übersteigt, wurde je eine exekutive Durchsetzung noch gar nicht versucht. Denkbar wäre zwar, daß aus Verlauf und Ergebnis der Exekution zur Hereinbringung des früher geschuldeten Unterhaltsbeitrages erschlossen werden kann, daß die Führung einer Exekution auf den nunmehr höheren Unterhaltsbeitrag (teilweise) aussichtslos ist und daher insoweit die Voraussetzungen des § 4 Z 1 UVG (Vorschuß wegen Aussichtslosigkeit einer Exekution nach § 3 Z 2 UVG) vorliegen. Derartiges müßte aber im Vorschußantrag geltend gemacht werden.Nach dem eindeutigen Wortlaut des Vorschußantrages strebt die Antragstellerin die Gewährung von Vorschüssen nach Paragraph 3, UVG an. Nach dieser Bestimmung sind Unterhaltsvorschüsse zu gewähren, wenn für den gesetzlichen Unterhalt ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht (Ziffer eins,) und - soweit hier von Interesse - eine "wegen der laufenden Unterhaltsbeiträge geführte Exekution" auch nur einen in den letzten sechs Monaten vor Stellung des Antrags auf Vorschußgewährung fällig gewordenen Unterhaltsbeitrag nicht voll gedeckt hat; dabei sind hereingebrachte Unterhaltsrückstände auf den laufenden Unterhalt anzurechnen (Ziffer 2,). Für den hier zu beurteilenden Fall der Erhöhung des vom Schuldner zu leistenden Unterhaltsbetrages kann diese Regelung nach ihrem Wortlaut und nach dem damit verfolgten Zweck nur dahin beurteilt werden, daß eine zur Durchsetzung des früheren (niedrigeren) Unterhaltstitels eingeleitete Exekution, die den zunächst geschuldeten Unterhalt gedeckt hat, die Bevorschussung wegen mangelnder Deckung des aufgrund des späteren Titels geschuldeten höheren ("laufenden") Unterhaltes - also einen Vorschuß iS des Paragraph 3, UVG - nicht rechtfertigen kann. Soweit der nunmehr geschuldete höhere Unterhaltsbeitrag den früher geschuldeten Betrag übersteigt, wurde je eine exekutive Durchsetzung noch gar nicht versucht. Denkbar wäre zwar, daß aus Verlauf und Ergebnis der Exekution zur Hereinbringung des früher geschuldeten Unterhaltsbeitrages erschlossen werden kann, daß die Führung einer Exekution auf den nunmehr höheren Unterhaltsbeitrag (teilweise) aussichtslos ist und daher insoweit die Voraussetzungen des Paragraph 4, Ziffer eins, UVG (Vorschuß wegen Aussichtslosigkeit einer Exekution nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG) vorliegen. Derartiges müßte aber im Vorschußantrag geltend gemacht werden.

Im hier zu beurteilenden Fall wurden schon die später wieder zurückgezogenen Anträge vom 30.8.1996 auf Bevorschussung des aufgrund des Unterhaltstitels vom 8.3.1988 geschuldeten Unterhaltes von S 1.500,-- monatlich pro Kind mit der Erfolglosigkeit der zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführten Exekution begründet. Daraus wird deutlich, daß diese Exekution zur Durchsetzung des Unterhaltstitels vom 8.3.1988 eingeleitet wurde (dem Jugendwohlwahrtsträger war zu diesem Zeitpunkt der Scheidungsvergleich noch nicht bekannt; siehe dazu die Ausführungen des Jugendwohlfahrtsträgers in ON 103). Aber auch der nunmehr zu beurteilende Vorschußantrag vom 16.1.1997 wird mit der Erfolglosigkeit der zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführten Exekution begründet, woraus sich (wegen der Unmöglichkeit einer "Ausdehnung" der Exekution auf den höheren Unterhaltstitel) ergibt, daß die Bevorschussung des nunmehr höhereren Unterhaltstitels damit begründet wird, daß die zur Durchsetzung des früheren Titels eingeleitete Exekution die nunmehr geschuldeten höheren Unterhaltsbeträge nicht zur Gänze deckt. Damit kommt aber iS der oben dargestellten Rechtslage eine auf § 3 UVG gestützte Bevorschussung des höheren (im Rahmen der Erhöhung noch gar nicht in Exekution gezogenen) Unterhaltsbetrages nicht in Betracht. Daß aus dem Ergebnis der bisher geführten Exekution iS § 4 Z 1 UVG auf die Aussichtslosigkeit einer Exekution zur Hereinbringung des erhöhten Unterhaltsbeitrages geschlossen werden kann, wurde im Vorschußantrag, der unmißverständlich auf § 3 UVG gestützt wurde, nicht behauptet.Im hier zu beurteilenden Fall wurden schon die später wieder zurückgezogenen Anträge vom 30.8.1996 auf Bevorschussung des aufgrund des Unterhaltstitels vom 8.3.1988 geschuldeten Unterhaltes von S 1.500,-- monatlich pro Kind mit der Erfolglosigkeit der zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführten Exekution begründet. Daraus wird deutlich, daß diese Exekution zur Durchsetzung des Unterhaltstitels vom 8.3.1988 eingeleitet wurde (dem Jugendwohlwahrtsträger war zu diesem Zeitpunkt der Scheidungsvergleich noch nicht bekannt; siehe dazu die Ausführungen des Jugendwohlfahrtsträgers in ON 103). Aber auch der nunmehr zu beurteilende Vorschußantrag vom 16.1.1997 wird mit der Erfolglosigkeit der zu 19 E 7125/96 des Bezirksgerichtes Hernals geführten Exekution begründet, woraus sich (wegen der Unmöglichkeit einer "Ausdehnung" der Exekution auf den höheren Unterhaltstitel) ergibt, daß die Bevorschussung des nunmehr höhereren Unterhaltstitels damit begründet wird, daß die zur Durchsetzung des früheren Titels eingeleitete Exekution die nunmehr geschuldeten höheren Unterhaltsbeträge nicht zur Gänze deckt. Damit kommt aber iS der oben dargestellten Rechtslage eine auf Paragraph 3, UVG gestützte Bevorschussung des höheren (im Rahmen der Erhöhung noch gar nicht in Exekution gezogenen) Unterhaltsbetrages nicht in Betracht. Daß aus dem Ergebnis der bisher geführten Exekution iS Paragraph 4, Ziffer eins, UVG auf die Aussichtslosigkeit einer Exekution zur Hereinbringung des erhöhten Unterhaltsbeitrages geschlossen werden kann, wurde im Vorschußantrag, der unmißverständlich auf Paragraph 3, UVG gestützt wurde, nicht behauptet.

In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Vorschußantrag in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern.