TE OGH 1997/5/14 7Ob153/97v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Raphael M*****, vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 11, Amt für Jugend und Familie für den 6. und 7. Bezirk, als bestellten Sachwalter, infolge Revisionsrekurses des Kindes gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 21.Februar 1997, GZ 43 R 70/97f-22, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 5.November 1996, GZ 16 P 69/96m-16, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung, soweit diese nicht durch einen Zuspruch eines monatlichen Unterhaltes von S 1.300,-- vom 23.2.1996 bis 4.7.1996 und eines solchen von monatlich S 3.700,-- ab 5.7.1996 unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten hat:

"Ahmet E*****, ist als Vater des mj.Raphael M***** schuldig, zu dessen Unterhalt ab 5.7.1994 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 3.700,-- bis auf weiteres, längstens bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes, zu Handen dessen gesetzlichen Vertreters, derzeit des Amtes für Jugend und Familie für den 6. und 7. Bezirk, Wien 6., Amerlingstraße 11, bei Exekution zu bezahlen".

Begründung:

Ahmet E***** hat die Vaterschaft zum mj.Raphael M***** im Zuge des Vaterschaftsverfahrens anerkannt, sodaß das ursprünglich mit monatlich S 1.500,-- ab 5.7.1994 und in der Folge auf monatlich S 2.500,-- ab 5.7.1994 vom Sachwalter gestellte Unterhaltsbegehren in das Außerstreitverfahren abgetreten wurde (AS 23 in ON 8). Auf den dem Vater durch eigenhändige Zustellung zugegangenen Beschluß des Erstgerichtes, sich zum Unterhaltsfestsetzungsantrag fristgerecht zu äußern, widrigenfalls er gemäß § 185 Abs 3 AußStrG als zustimmend angesehen werde, hat der Vater keine Stellungnahme abgegeben. Mit Schriftsatz vom 11.7.1996 (ON 13) forderte der Unterhaltssachwalter unter der Behauptung, der Vater verdiene monatlich S 23.300,-- netto, einen monatlichen Unterhalt von S 3.700,-- ab 5.7.1994 für das Kind. Auf die neuerliche Aufforderung des Erstgerichtes, sich zu diesem Unterhaltsantrag innerhalb von 14 Tagen zu äußern, widrigenfalls er gemäß § 185 Abs 3 AußStrG als zustimmend angesehen werde, reagierte der Vater trotz ausgewiesener Zustellung neuerlich nicht.Ahmet E***** hat die Vaterschaft zum mj.Raphael M***** im Zuge des Vaterschaftsverfahrens anerkannt, sodaß das ursprünglich mit monatlich S 1.500,-- ab 5.7.1994 und in der Folge auf monatlich S 2.500,-- ab 5.7.1994 vom Sachwalter gestellte Unterhaltsbegehren in das Außerstreitverfahren abgetreten wurde (AS 23 in ON 8). Auf den dem Vater durch eigenhändige Zustellung zugegangenen Beschluß des Erstgerichtes, sich zum Unterhaltsfestsetzungsantrag fristgerecht zu äußern, widrigenfalls er gemäß Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG als zustimmend angesehen werde, hat der Vater keine Stellungnahme abgegeben. Mit Schriftsatz vom 11.7.1996 (ON 13) forderte der Unterhaltssachwalter unter der Behauptung, der Vater verdiene monatlich S 23.300,-- netto, einen monatlichen Unterhalt von S 3.700,-- ab 5.7.1994 für das Kind. Auf die neuerliche Aufforderung des Erstgerichtes, sich zu diesem Unterhaltsantrag innerhalb von 14 Tagen zu äußern, widrigenfalls er gemäß Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG als zustimmend angesehen werde, reagierte der Vater trotz ausgewiesener Zustellung neuerlich nicht.

Das Erstgericht sprach dem Kind einen monatlichen Unterhalt von S 1.300,-- ab 23.2.1996 und einen solchen von S 3.700,-- ab 5.7.1994 zu. Es begründete diese Entscheidung mit der aus der unterlassenen Stellungnahme des Vaters zum Unterhaltsbemessungsantrag des Sachwalters anzunehmenden Zustimmung.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung vom Vater erhobenen Rekurs keine Folge und änderte über Rekurs des Kindes den erstgerichtlichen Beschluß teilweise dahin ab, daß es den Vater zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von S 1.300,-- vom 23.2.1996 bis 4.7.1996 und ab 5.7.1996 zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von insgesamt S 3.700,-- verpflichtete. Der erstgerichtliche Beschluß sei widersprüchlich, er sei dem Einwand des rekurswerbenden Kindes entsprechend neu zu fassen gewesen.

Der gegen diese Entscheidung vom Sachwalter des Kindes erhobene Revisionsrekurs ist berechtigt.

Das Rekursgericht hat einen Irrtum des Erstgerichtes irrig berichtigt. Dem Antrag des Kindes entsprechend ist diesem ab 5.7.1994 ein monatlicher Unterhalt von S 3.700,-- zuzuerkennen, weil sich der Vater trotz Aufforderung des Erstgerichtes, zum Unterhaltsfestsetzungsantrag innerhalb von 14 Tagen Stellung zu nehmen, überhaupt nicht geäußert hat und er daher im Sinne des § 185 Abs 3 AußStrG als zustimmend zu diesem Unterhaltsfestsetzungsantrag anzusehen ist. § 185 Abs 3 AußStrG ist auch bei einem rückwirkenden Unterhaltsbegehren anzuwenden (vgl 2 Ob 598/93). Das Schweigen des gemäß § 185 Abs 3 AußStrG aufgeforderten Beteiligten ist nach ständiger Rechtsprechung dahin zu verstehen, daß er dem Antrag nicht entgegentritt und das dem Tatsachenbereich zuzuordnende Vorbringen nicht bestreitet (vgl EFSlg 35.130/2 uva, zuletzt 6 Ob 1641/95).Das Rekursgericht hat einen Irrtum des Erstgerichtes irrig berichtigt. Dem Antrag des Kindes entsprechend ist diesem ab 5.7.1994 ein monatlicher Unterhalt von S 3.700,-- zuzuerkennen, weil sich der Vater trotz Aufforderung des Erstgerichtes, zum Unterhaltsfestsetzungsantrag innerhalb von 14 Tagen Stellung zu nehmen, überhaupt nicht geäußert hat und er daher im Sinne des Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG als zustimmend zu diesem Unterhaltsfestsetzungsantrag anzusehen ist. Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG ist auch bei einem rückwirkenden Unterhaltsbegehren anzuwenden vergleiche 2 Ob 598/93). Das Schweigen des gemäß Paragraph 185, Absatz 3, AußStrG aufgeforderten Beteiligten ist nach ständiger Rechtsprechung dahin zu verstehen, daß er dem Antrag nicht entgegentritt und das dem Tatsachenbereich zuzuordnende Vorbringen nicht bestreitet vergleiche EFSlg 35.130/2 uva, zuletzt 6 Ob 1641/95).

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben.