TE OGH 1997/5/21 3Ob50/97t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien Friedrich und Helga W*****, vertreten durch Dr.Hubert Mayr, Rechtsanwalt in Mauthausen, wider die beklagten Parteien Johann und Maria K*****, vertreten durch Grassner Lenz Thewanger & Partner, Rechtsanwälte, Linz, wegen Duldung der Verlegung eines landwirtschaftlichen Geh- und Fahrtrechts, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 14.Juni 1996, GZ 12 R 95/96s-37, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirkgsgerichtes Mauthausen vom 19. Jänner 1996, GZ 1 C 105/94f-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt lauten:

"Es wird festgestellt, daß die beklagten Parteien als Eigentümer des Grundstückes 2753 der EZ 31 Grundbuch 43110 R***** verpflichtet sind, die Verlegung der zugunsten dieses Grundstückes bestehenden Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens, beschränkt auf landwirtschaftliche Zwecke, über das Grundstück 2756/2 der EZ 414, Grundbuch 43110 R*****, auf eine neue Trasse, die von der A*****straße über das Grundstück 2765/2 der EZ 414 Grundbuch 43110 R*****, und im Anschluß daran entlang der Westgrenze des Grundstückes 2760 derselben Einlagezahl auf diesem Grundstück zum Grundstück 2753 der beklagten Parteien führt, zu dulden. Für die Einzelheiten des Weges, auf dem die Servitut verlegt werden darf, ist der Plan des Architekten Dipl.Ing.Reinhold K*****, Plan-Nr 15/92/15 vom 21.12.1993 maßgebend, allerdings nur für jene Wegtrasse, die von der A*****straße über das Grundstück 2765/2 direkt zur Grundfläche der beklagten Parteien führt, nicht aber, was die anderen in diesem Plan eingezeichneten Wege betrifft.

Das Mehrbegehren auf Duldung wird abgewiesen."

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien an Barauslagen erster Instanz den Betrag von S 2.097,--, die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den beklagten Parteien an Barauslagen des Berufungsverfahrens den Betrag von S 2.650,--, an Barauslagen des Revisionsverfahrens den Betrag von S 3.310,-- jeweils binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 414 Grundbuch 43110 R*****. Zu dieser Liegenschaft gehören die Grundstücke 2756/2, 2760 und 2765/2.

Die Beklagten sind Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 31 desselben Grundstücks. Dazu gehört unter anderem das Grundstück 2753. Weiters sind die Beklagten Hälfteeigentümer der EZ 200 des Grundbuchs 4311/2 S*****. Zu dieser Einlagezahl gehören unter anderem die Grundstücke 1777/1 und 1778/1.

Mit Kaufverträgen vom 4.6.1974 und vom 21.6.1977 verkauften die Beklagten den Klägern jeweils Grundflächen aus dem Grundstück 2753.

In beiden Verträgen heißt es (praktisch gleichlautend):

"Von den Vertragsparteien wird einvernehmlich festgesetzt, daß zugunsten des Grundstücks 2753 ...... der Verkäufer ein außerbücherliches Geh- und Fahrtrecht über die Grundstücke 2758/1 und 2758/2 [ist derzeit Grundstück 2756/2] der Käufer entlang der Südostgrenze dieser Grundstücke verläuft. Ein gleiches Geh- und Fahrtrecht behalten sich die Verkäufer für sich sowie ihre Rechtsnachfolger entlang der Südostgrenze des Kaufgrundstückes vor und die Käufer räumen dieses Recht ein."

Die Beklagten haben ein Geh- und Fahrtrecht zu landwirtschaftlichen Zwecken von ihrer Wegparzelle 1771/1 über das Grundstück 1792/2 der Eigentümer Johannes und Anna W***** sowie über die Grundfläche 2756/2 der Kläger zum Grundstück 2753. Das Geh- und Fahrtrecht der Beklagten ist grundbücherlich nicht eingetragen.

Die Grundstücke 1771/1 [gemeint offenbar: 1778/1] Grundbuch S***** und 2753 Gruchbuch R***** werden von den beklagten Parteien landwirtschaftlich genutzt. Jener Teil der Grundfläche des Grundstückes 2756/2 der Kläger, über den das gegenständliche Geh- und Fahrtrecht führt, ist ein Parkplatz vor dem Betriebsgebäude der Tischlerei. Die Kläger planen, in diesem Bereich einen Neubau für Betriebszwecke zu errichten, und möchten deshalb eine Verlegung des Geh- und Fahrtrechtes. Die derzeitige Zufahrt ist asphaltiert.

Die Beklagten führen einen landwirtschaftlichen Betrieb in der Größe von ca 37 ha und ca 2,3 ha zur Pachtfläche. Die Ackerfläche hat eine Größe von 34,5 ha. Der Hof der Beklagten befindet sich westlich von allen in Diskussion stehenden Wegvarianten. Das rechteckige Grundstück 2753 ist 18.304 m2 groß, es hat eine Länge von etwa 200 m und eine Breite von etwa 90 m. Für die Beklagten gibt es derzeit zwei Zufahrtsmöglichkeiten zu diesem Grundstück, nämlich einerseits über eigenes Areal östlich von 2753 kommend, andererseits über das öffentliche Gut A*****-Bezirksstraße, das Grundstück 1777/1 der Beklagten, dann das Grundstück 1792/2 der Ehegatten Johannes und Anna W***** und sodann über das Grundstück 2756/2 der Kläger.

Das Grundstück 1778/1 Grundbuch S***** wird von den Beklagten landwirtschaftlich bearbeitet, indem sie über die eigene Parzelle 1777/1 Grundbuch S***** einerseits von der A*****-Bezirksstraße, andererseits aber auch in einem durchgehenden Arbeitsgang von der Grundfläche 2753 kommend über die Grundstücke 2556/2 und 1792/2 zufahren.

Die Feld-Beziehung spielt in der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nur eine weit untergeordnete Rolle. Bei großen Grundstücken, wie es die beiden Grundstücke der Beklagten sind, gibt es bei diversen Arbeiten aufgrund der Halbtagslängen zwangsläufig Unterbrechungen, es sind bei derartigen Grundstücken auch durch das erforderliche Einhalten einer Fruchtfolge in der Regel verschiedene Früchte mit unterschiedlichen Anforderungen im Hinblick auf die Bearbeitung gegeben. Die bei beiden vorgeschlagenen Varianten - die Variante 1 entspricht dem Eventualbegehren, die Variante 2 dem Hauptbegehren - gegenüber dem derzeitigen Weg bestehende etwas größere Steigerung bringt für die landwirtschaftliche Bearbeitung keinerlei Erschwernis, wenn - wie von den Beklagten auch durchgeführt - mit modernen landwirtschaftlichen Fahrzeugen zu- und abgefahren wird, und die Zufahrt wie die derzeitige Zufahrt asphaltiert ist.

Der Vorteil durch die kürzere Zufahrt zum Grundstück 2753 nach der Variante 2 ergibt bei der Bewirtschaftung einen jährlichen Vorteil von S 280,--. Bei diversen Arbeiten muß das Vorgewende nicht aufgesucht werden, was für eine weitere Anfahrtsverkürzung und Vorteilserhöhung spricht. Allerdings würden bei der Variante 2 bei einer Reihe von Feldarbeiten infolge Bodenpressung und Schädigung der Kulturen Ertragsminderungen von jährlich etwa S 180,-- auftreten. Dies ist der Nachteil, wie mit der Bearbeitung des Feldes nicht am östlichen Rand, sondern etwa in der Mitte begonnen wird.

Zur Zeit des Schlusses der Verhandlung [erster Instanz] war weder der Weg laut Variante 1 noch der nach Variante 2 errichtet.

Mit ihrer Klage begehrten die Kläger von den Beklagten, die Verlegung der zugunsten des Grundstückes 2753 Grundbuch R***** bestehenden Dienstbarkeit des Gehens- und Fahrens, beschränkt auf landwirtschaftliche Zwecke, auf eine neue Trasse, die im Spruch des Erstgerichtes näher beschrieben und auch durch Hinweis auf einen angeschlossenen Architektenplan näher konkretisiert wird, zu dulden. Hilfsweise erheben sie ein Eventualbegehren auf Duldung der Verlegung des bisherigen Weges auf zwei neue Wege, wobei einer davon der Trasse laut Hauptbegehren [also etwa im rechten Winkel zum bisherigen Servitutsweg verlaufend] entspricht, während der andere etwa parallel zum bisherigen Dienstbarkeitsweg, jedoch in Richtung Südosten versetzt, verläuft.

Die Kläger brachten dazu vor, daß eine von ihnen geplante Baumaßnahme die Verlegung dieses Geh- und Fahrtrechtes erforderlich mache. Die von ihnen den Beklagten angebotenen Varianten der Verlegung garantierten die problemlose Zufahrt zum Grundstück 2753, sodaß dessen Bewirtschaftung in keiner Weise beeinträchtigt sei.

Die Beklagten beantragten Klagsabweisung.

Es handle sich um die Verlegung des Weges auf ein anderes Grundstück, was grundsätzlich unzulässig sei. Darüber hinaus bringe die Verlegung beträchtliche Nachteile der Beklagten. Es werde die Ausübung des Geh- und Fahrtrechtes erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Die Erschwernisse bestünden einerseits darin, daß der Weg laut Hauptbegehren wesentlich steiler verlaufe als der bisherige, daß die kürzeste Verbindung zwischen den zwei Grundstücken 1778/1 und 2753 der Beklagten wegfiele und daß die Einmündung des geplanten neuen Weges zur S***** Bezirksstraße keine Trichterausbildung habe sodaß das Einbiegen mit landwirtschaftlichen Fuhrwerken erschwert bis unmöglich gemacht werde. Im übrigen sei das Begehren schon deshalb nicht berechtigt, weil die Alternativwege noch nicht errichtet seien.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Gegen diesen Urteil erhoben die Beklagten Berufung, welcher das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge gab.

Es übernahm die teilweise bekämpften tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß der durch eine Dienstbarkeit Belastete die Rechtsausübung des Berechtigten ohne dessen schlüssige Zustimmung nur beschränken dürfe, wenn dadurch die Ausübung des Rechtes nicht ernstlich erschwert oder gefährdet werde. Nach den jeweiligen Verhältnissen solle dem Berechtigten der angestrebte Vorteil ermöglicht, dem Belasteten aber so wenig wie möglich geschadet werden. Die Interessen beider seien zueinander in ein billiges Verhältnis zu setzen. In diesem Zusammenhang könne auch ein Servitutsweg verlegt werden. Jene OGH-Entscheidungen, die ausgesprochen hätten, daß eine Verlegung nicht auf ein anderes Grundstück erfolgen könnte, brächten zum Ausdruck, daß dies insofern dem Schutz des Berechtigten diente, daß dieser nicht ohne Eintragung seines dinglichen Rechtes verlustig gehe. Da hier aber nur eine vertragliche Dienstbarkeit vorliege, könne es nicht darauf ankommen, wo zufällig die Grundstücksgrenzen laut Grundbuch verliefen. In diesem Sinne habe auch der Oberste Gerichtshof in SZ 59/50 ausgesprochen, daß bei noch fehlender Grundbuchseintragung eine Verlegung jedenfalls innerhalb des Grundbuchskörpers zulässig sei. Im vorliegenden Fall seien auch sämtliche Grundstücke der Kläger in der EZ 414 des Grundbuches R***** enthalten. Daher schade es den Klägern nicht, daß der neue Weg über andere Grundstücke dieses Grundbuchskörpers führen würde. Bei richtigem Verständnis des Ersturteils müsse davon ausgegangen werden, daß die Beklagten nicht die Verlegung ihres Geh- und Fahrtrechts auf einen Schotterweg dulden müßten, sondern, wovon auch der Erstrichter ausgegangen sei, die Duldung nur bei Verlegung auf einen gleichwertigen Zufahrtsweg erfolgen müßte, was eine gleiche Ausstattung, also die Asphaltierung voraussetze. Aus den Feststellung ergebe sich, daß sich die Nachteile für die Beklagten in Grenzen hielten, wobei dem die Vorteile gegenüberstünden, die die Kläger durch Verlegung um Erweiterung ihrer Betriebsgebäude hätten. Darauf, ob der Weg bereits errichtet wäre, komme es nicht an, weil begrifflich eine Verlegung erst möglich sei, wenn der neue Weg errichtet sei, sodaß die Beklagten auch aufgrund dieses Titels bis dahin die Auflösung des bisherigen Weges nicht dulden müßten.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob bei einer vertraglichen Servitut die Verlegung auf ein anderes Grundstück möglich sei, keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Revision begehren die Beklagten die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen dahin, daß die Klage abgewiesen werde.

Die Kläger erstatteten eine Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist im Ergebnis teilweise berechtigt.

Zu Unrecht vermeinen die Revisionswerber, daß das Urteil des Berufungsgerichtes, nicht im Einklang mit der Judikatur des Obersten Gerichtshofes, insbesondere mit der Entscheidung SZ 59/50 stehe.

Nach § 484 ABGB kann zwar der Besitzer des herrschenden Gutes sein Recht auf die ihm gefällige Art ausüben, doch dürfen Servituten nicht erweitert, vielmehr müssen sie insoweit es ihrer Natur und der Zweck der Bestellung gestattet, eingeschränkt werden. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es einhellige Rechtsprechung, daß der Belastete berechtigt ist, den über sein Grundstück führenden Weg auch ohne Zustimmung des Berechtigung auf eine andere Stelle zu verlegen, wenn der neue Weg dem Zweck der Dienstbarkeit vollkommen entspricht (SZ 38/162; SZ 49/33 [zust Pfersmann ÖJZ 1979, 562]; EvBl 1979/166 uva; zuletzt 1 Ob 622/95). Dies ist auch der Standpunkt der Lehre (Klang in Klang2 II 565; Petrasch in Rummel2, Rz 5 zu § 484) und entspricht auch der ausdrücklichen Bestimmung des § 1023 BGB. Der Berechtigte muß sich alle Maßnahmen des Verpflichteten gefallen lassen, welche die Ausübung nicht erschweren oder gefährden (SZ 38/162). Es hat zwischen den Beteiligten eine Interessenabwägung stattzufinden, wobei die der Dienstbarkeitsbestellung zugrundegelegte Verkehrsträgerfunktion des Weges jedenfalls gewahrt bleiben muß (MietSlg 34.057).Nach Paragraph 484, ABGB kann zwar der Besitzer des herrschenden Gutes sein Recht auf die ihm gefällige Art ausüben, doch dürfen Servituten nicht erweitert, vielmehr müssen sie insoweit es ihrer Natur und der Zweck der Bestellung gestattet, eingeschränkt werden. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es einhellige Rechtsprechung, daß der Belastete berechtigt ist, den über sein Grundstück führenden Weg auch ohne Zustimmung des Berechtigung auf eine andere Stelle zu verlegen, wenn der neue Weg dem Zweck der Dienstbarkeit vollkommen entspricht (SZ 38/162; SZ 49/33 [zust Pfersmann ÖJZ 1979, 562]; EvBl 1979/166 uva; zuletzt 1 Ob 622/95). Dies ist auch der Standpunkt der Lehre (Klang in Klang2 römisch II 565; Petrasch in Rummel2, Rz 5 zu Paragraph 484,) und entspricht auch der ausdrücklichen Bestimmung des Paragraph 1023, BGB. Der Berechtigte muß sich alle Maßnahmen des Verpflichteten gefallen lassen, welche die Ausübung nicht erschweren oder gefährden (SZ 38/162). Es hat zwischen den Beteiligten eine Interessenabwägung stattzufinden, wobei die der Dienstbarkeitsbestellung zugrundegelegte Verkehrsträgerfunktion des Weges jedenfalls gewahrt bleiben muß (MietSlg 34.057).

Die Unterinstanzen haben diese Rechtslage richtig dargelegt und sind zur Auffassung gelangt, daß der geplante neue Asphaltweg entsprechend dem Hauptduldungsbegehren der Kläger dem Zweck einer landwirtschaftlichen Zufahrt zu dem fraglichen Feld der Beklagten in derselben Weise wie die bisherige Zufahrt entspricht. Auch in ihrer Revision vermögen die Beklagten in keiner Weise darzutun, weshalb die mit der Verlegung des Servitutsweges für die beklagten Parteien verbundenen Nachteile nicht bloß geringfügig sein sollten. Der Hinweis auf eine geringere Breite des mittlerweile errichteten Asphaltweges entsprechend dem Hauptbegehren und dessen größere Steigung im Vergleich zum Sachverständigengutachten widerspricht dem im Rechtsmittelverfahren geltenden Neuerungsverbot und ist daher unbeachtlich. Von einer beeinträchtigten Sicht in Richtung S***** kann nach den Feststellungen der Untergerichte keine Rede sein, wäre doch im Bereich der Einmündung des neuen Weges in die Bezirksstraße die Sicht in Richtung S***** 170 m und nicht wie bei der bestehenden Einmündung bloß 116 m. Daß die Wegstreckenverlängerung bei Fahrten von dem einen Feld der Beklagten zum anderen nur eine unerhebliche Erschwernis bedeutet, ergibt sich klar aus den Feststellungen der Unterinstanzen.

Die Anwendung der eingangs dargestellten Grundsätze betreffend die Ausübung von Grunddienstbarkeiten auf nicht verbücherte Rechte, die inhaltlich Grunddienstbarkeiten entsprechen, begegnet keinen Bedenken.

Auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß bei nichtverbücherten Dienstbarkeiten die Verlegung eines Servitutsweges auch auf ein anderes als das ursprünglich belastete Grundstück der Kläger zulässig ist, entspricht der Judikatur des Obersten Gerichtshofs. Dazu lehrte Klang (aaO) unter Berufung auf eine E des dRG aus dem Jahr 1930, daß die Verlegung nicht auf ein anderes als das belastete Grundstück erfolgen dürfe, selbst wenn dieses mit dem belasteten eine wirtschaftliche Einheit bilde. Der Oberste Gerichtshof hat diese Einschränkung übernommen, jedoch klargestellt, daß dies nur dem Schutz des Berechtigten insofern dienen soll, daß dieser nicht ohne Änderung der Eintragung im Grundbuch seines dinglichen Rechts verlustig gehe oder dem Recht ein schlechterer Rang zukäme (EvBl 1979/166; SZ 59/50; 6 Ob 603/89). Ganz abgesehen davon, daß hier die Verlegung des Weges durch den Verpflichteten auf ein anderes Grundstück desselben Grundbuchkörpers beabsichtigt ist, handelt es sich hier um ein nicht verdinglichtes vertraglich eingeräumtes Wegerecht der Beklagten. Dann kann aber ergänzende Vertragsauslegung dazu führen, daß bei Überwiegen der Interessen der Verpflichteten die Berechtigten die Verlegung des Weges hinzunehmen haben.

Als berechtigt erweist sich aber der Einwand, die Revisionswerber könnten zur Duldung der Verlegung des Weges erst verpflichtet werden, wenn der neue Weg bereits errichtet sei. Damit machen sie in Wahrheit mangelnde Fälligkeit geltend. Wie sich aus den Ausführungen des Berufungsgerichtes ergibt, hat dieses durchaus erkannt, daß das Erstgericht die Beklagten zu einer erst in der Zukunft möglichen Duldung verurteilt hat und ausgesprochen, daß die Beklagten die Auflösung des bisherigen Weges solange nicht dulden müßten, solange der neue Weg nicht errichtet sei. Da aber im Ersturteil keine Leistungsfrist bestimmt wurde, wäre dieses gemäß § 7 Abs 2 EO sofort nach Rechtskraft vollstreckbar.Als berechtigt erweist sich aber der Einwand, die Revisionswerber könnten zur Duldung der Verlegung des Weges erst verpflichtet werden, wenn der neue Weg bereits errichtet sei. Damit machen sie in Wahrheit mangelnde Fälligkeit geltend. Wie sich aus den Ausführungen des Berufungsgerichtes ergibt, hat dieses durchaus erkannt, daß das Erstgericht die Beklagten zu einer erst in der Zukunft möglichen Duldung verurteilt hat und ausgesprochen, daß die Beklagten die Auflösung des bisherigen Weges solange nicht dulden müßten, solange der neue Weg nicht errichtet sei. Da aber im Ersturteil keine Leistungsfrist bestimmt wurde, wäre dieses gemäß Paragraph 7, Absatz 2, EO sofort nach Rechtskraft vollstreckbar.

Nach § 406 ZPO darf allerdings vor Fälligkeit - von Alimentationsansprüchen abgesehen - nur dann zu einer Leistung verurteilt werden, wenn die Fälligkeit zur Zeit der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist. Zweifellos wäre es eine Beeinträchtigung der Rechte der Dienstbarkeitsberechtigten, müßten sie vor Fertigstellung des Alternativweges bereits eben eine Einschränkung ihres Geh- und Fahrtrechtes dulden. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz war aber, wie auch vom Erstgericht festgestellt, der Weg entsprechend dem Hauptbegehren der Klage noch nicht errichtet. Daher waren zu diesem Zeitpunkt die Beklagten auch keineswegs verpflichtet, die Verlegung und damit die Auflassung des bisherigen Weges zu dulden. Daraus ergibt sich, daß die Unterinstanzen die Beklagten zu Unrecht zur sofortigen Duldung der Wegverlegung verurteilt haben.Nach Paragraph 406, ZPO darf allerdings vor Fälligkeit - von Alimentationsansprüchen abgesehen - nur dann zu einer Leistung verurteilt werden, wenn die Fälligkeit zur Zeit der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist. Zweifellos wäre es eine Beeinträchtigung der Rechte der Dienstbarkeitsberechtigten, müßten sie vor Fertigstellung des Alternativweges bereits eben eine Einschränkung ihres Geh- und Fahrtrechtes dulden. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz war aber, wie auch vom Erstgericht festgestellt, der Weg entsprechend dem Hauptbegehren der Klage noch nicht errichtet. Daher waren zu diesem Zeitpunkt die Beklagten auch keineswegs verpflichtet, die Verlegung und damit die Auflassung des bisherigen Weges zu dulden. Daraus ergibt sich, daß die Unterinstanzen die Beklagten zu Unrecht zur sofortigen Duldung der Wegverlegung verurteilt haben.

Allerdings beinhaltet ein Leistungsbegehren regelmäßig auch das Begehren auf Feststellung der zugrundeliegenden Leistungspflicht (SZ 54/180, SZ 60/91; 2 Ob 628/87). Bei Vorliegen des entsprechenden Feststellungsinteresses kann daher auch aufgrund einer Leistungsklage ein (positives: 1 Ob 622/90) Feststellungsurteil erlassen werden, da damit den Klägern nicht etwas anderes, sondern weniger zugesprochen wird, als beantragt wurde (§ 405 ZPO). Insbesondere kann auch dann auf Feststellung erkannt werden, wenn die Leistung noch nicht fällig ist, und zwar auch ohne darauf abzielenden Antrag (JBl 1989, 452 = VR 1989, 186 [bei Fasching2 Rz 1451 unrichtig zitiert mit JBl 1988, 452]). Selbst man nicht mit EvBl 1966/419 hier eine aus § 523 ABGB abzuleitende Klage annehmen wollte, bei der die Voraussetzungen des § 228 ZPO nicht gegeben sein müßten (Stohanzl ZPO14 § 228 E 52), könnte man den Klägern ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Rechtes auf Wegverlegung nicht absprechen. Schließlich behaupten die Beklagten vehement, der Inhalt ihres obligatorischen Geh- und Fahrtrechtes sei derart, daß die geplante Verlegung unzulässig wäre (vgl Dittrich/Tades ABGB34 § 523 E 23). Das Feststellungsurteil ist für einen künftigen Prozeß nach § 523 ABGB insofern präjudiziell als dann die Berechtigung der Wegeverlegung (auch auf ein anderes Grundstück) feststeht und nur noch geprüft werden muß, ob der dann tatsächlich errichtete Weg dem im Feststellungsurteil entspricht. Daraus, daß in MietSlg 38.769 ausgesprochen wurde, ein rechtliches Interesse an der Feststellung des genauen Inhaltes einer Dienstbarkeit sei dann zu bejahen, wenn es dem Vertragspartner mittels einer Besitzklage gelungen sei, die Ausübung des Rechtes in dem vom Kläger angestrebten Umfang unmöglich zu machen, kann nicht geschlossen werden, daß dieses rechtliche Interesse vor Durchführung eines solchen Besitzstörungsverfahrens jedenfalls fehlen würde. Gerade wegen der hartnäkigen Weigerung der Beklagten, der Wegverlegung zuzustimmen, müssen die Kläger ein derartiges, von den Beklagten angestrengtes Besitzstörungsverfahren befürchten, mit dem ihr Recht auf eigenem Grund zu bauen beeinträchtigt wurde.Allerdings beinhaltet ein Leistungsbegehren regelmäßig auch das Begehren auf Feststellung der zugrundeliegenden Leistungspflicht (SZ 54/180, SZ 60/91; 2 Ob 628/87). Bei Vorliegen des entsprechenden Feststellungsinteresses kann daher auch aufgrund einer Leistungsklage ein (positives: 1 Ob 622/90) Feststellungsurteil erlassen werden, da damit den Klägern nicht etwas anderes, sondern weniger zugesprochen wird, als beantragt wurde (Paragraph 405, ZPO). Insbesondere kann auch dann auf Feststellung erkannt werden, wenn die Leistung noch nicht fällig ist, und zwar auch ohne darauf abzielenden Antrag (JBl 1989, 452 = VR 1989, 186 [bei Fasching2 Rz 1451 unrichtig zitiert mit JBl 1988, 452]). Selbst man nicht mit EvBl 1966/419 hier eine aus Paragraph 523, ABGB abzuleitende Klage annehmen wollte, bei der die Voraussetzungen des Paragraph 228, ZPO nicht gegeben sein müßten (Stohanzl ZPO14 Paragraph 228, E 52), könnte man den Klägern ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Rechtes auf Wegverlegung nicht absprechen. Schließlich behaupten die Beklagten vehement, der Inhalt ihres obligatorischen Geh- und Fahrtrechtes sei derart, daß die geplante Verlegung unzulässig wäre vergleiche Dittrich/Tades ABGB34 Paragraph 523, E 23). Das Feststellungsurteil ist für einen künftigen Prozeß nach Paragraph 523, ABGB insofern präjudiziell als dann die Berechtigung der Wegeverlegung (auch auf ein anderes Grundstück) feststeht und nur noch geprüft werden muß, ob der dann tatsächlich errichtete Weg dem im Feststellungsurteil entspricht. Daraus, daß in MietSlg 38.769 ausgesprochen wurde, ein rechtliches Interesse an der Feststellung des genauen Inhaltes einer Dienstbarkeit sei dann zu bejahen, wenn es dem Vertragspartner mittels einer Besitzklage gelungen sei, die Ausübung des Rechtes in dem vom Kläger angestrebten Umfang unmöglich zu machen, kann nicht geschlossen werden, daß dieses rechtliche Interesse vor Durchführung eines solchen Besitzstörungsverfahrens jedenfalls fehlen würde. Gerade wegen der hartnäkigen Weigerung der Beklagten, der Wegverlegung zuzustimmen, müssen die Kläger ein derartiges, von den Beklagten angestrengtes Besitzstörungsverfahren befürchten, mit dem ihr Recht auf eigenem Grund zu bauen beeinträchtigt wurde.

Demnach waren die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß statt auf Duldung bloß auf Feststellung der Duldungspflicht zu erkennen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1, was das Verfahren in erster Instanz betrifft, und auf die §§ 50, 43 Abs 1 ZPO, was das Rechtsmittelverfahren betrifft. Gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO haben die Parteien einander die Hälfte ihrer Barauslagen zu ersetzen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins,, was das Verfahren in erster Instanz betrifft, und auf die Paragraphen 50,, 43 Absatz eins, ZPO, was das Rechtsmittelverfahren betrifft. Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, Satz 3 ZPO haben die Parteien einander die Hälfte ihrer Barauslagen zu ersetzen.