TE OGH 1997/5/26 2Ob78/97b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christiane H*****, vertreten durch Dr.Josef Lechner und Dr.Ewald Wirleitner, Rechtsanwälte in Steyr, wider die beklagten Parteien 1. Andreas U*****, und 2. D*****-AG, ***** beide vertreten durch Dr.Martin Schloßgangl und Mag.Thomas Christl, Rechtsanwälte in Steyr, wegen S 328.219,60 sA und Feststellung (Streitwert S 50.000), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 7.Jänner 1997, GZ 1 R 116/96a-41, womit das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 11. März 1996, GZ 4 Cg 78/93s-29, in seinem Leistungsteil bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird als nichtig aufgehoben. Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung (nach allfälliger neuerlicher mündlicher Berufungsverhandlung) an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrte von den Beklagten Zahlung von S 328.219,60 als Schadenersatz aus einem Verkehrsunfall und stellte überdies ein Feststellungsbegehren.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab.

In ihrer Berufung beantragte die Klägerin die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nach mündlicher Berufungsverhandlung teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil in seinem Leistungsteil dahin ab, daß mit Teilzwischenurteil die Klagsforderung dem Grunde nach zur Gänze als zu Recht bestehend erkannt wurde; hinsichtlich des Feststellungsbegehrens und im Kostenpunkt wurde das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und die Rechtssache zu fortgesetzter Verhandlung und neuerlicher Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Parteien mit Beschluß vom 14.11.1996, 2 Ob 2337/96g, Folge, hob das angefochtene Teilzwischenurteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurück, weil es noch der Erledigung einer in der Berufung der Klägerin erhobenen Beweisrüge bedurfte.

Mit dem nunmehr angefochtenen Teilurteil erledigte das Berufungsgericht diese Beweisrüge, gab der Berufung der Klägerin, soweit sie sich gegen den Ausspruch über das Leistungsbegehren richtet, nicht Folge und bestätigte das erstgerichtliche Urteil insofern als Teilurteil. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO gegen das Teilurteil nicht zulässig sei. Hiebei entschied es in gegenüber seiner ersten Entscheidung geänderter Senatsbesetzung in nichtöffentlicher Sitzung, ohne eine neuerliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen.Mit dem nunmehr angefochtenen Teilurteil erledigte das Berufungsgericht diese Beweisrüge, gab der Berufung der Klägerin, soweit sie sich gegen den Ausspruch über das Leistungsbegehren richtet, nicht Folge und bestätigte das erstgerichtliche Urteil insofern als Teilurteil. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO gegen das Teilurteil nicht zulässig sei. Hiebei entschied es in gegenüber seiner ersten Entscheidung geänderter Senatsbesetzung in nichtöffentlicher Sitzung, ohne eine neuerliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, das angefochtene Teilurteil im klagsstattgebenden Sinne abzuändern; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die beklagten Parteien beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen bzw abzuweisen.

Die Revision ist zulässig, weil eine dem Berufungsgericht unterlaufene Nichtigkeit wahrzunehmen ist (vgl die Nachweise bei Kodek in Rechberger, § 502 ZPO Rz 4); sie ist im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.Die Revision ist zulässig, weil eine dem Berufungsgericht unterlaufene Nichtigkeit wahrzunehmen ist vergleiche die Nachweise bei Kodek in Rechberger, Paragraph 502, ZPO Rz 4); sie ist im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin rügt als Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, daß das angefochtene Teilurteil entgegen ihrem in der Berufung gestellten Antrag in nichtöffentlicher Sitzung gefällt wurde.Die Rechtsmittelwerberin rügt als Nichtigkeit gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO, daß das angefochtene Teilurteil entgegen ihrem in der Berufung gestellten Antrag in nichtöffentlicher Sitzung gefällt wurde.

Diese Rüge ist berechtigt.

Wurde von einer Partei eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt, diese auch durchgeführt und das berufungsgerichtliche Urteil vom Obersten Gerichtshof zu neuerlicher Entscheidung aufgehoben, ist das zweite berufungsgerichtliche Urteil nichtig, wenn es ohne neuerliche Berufungsverhandlung in anderer Senatszusammensetzung als bei der ersten Entscheidung gefüllt wurde (EvBl 1959/301; Arb 7674; RIS-Justiz RS0041428; vgl Kodek in Rechberger, § 477 ZPO Rz 7 aE, § 510 ZPO Rz 4 mwN; Fasching, Kommentar IV 364). Im vorliegenden Fall wurde die neuerliche Entscheidung von einem geänderten Berufungssenat gefällt, weshalb eine neuerliche Berufungsverhandlung erforderlich gewesen wäre.Wurde von einer Partei eine mündliche Berufungsverhandlung beantragt, diese auch durchgeführt und das berufungsgerichtliche Urteil vom Obersten Gerichtshof zu neuerlicher Entscheidung aufgehoben, ist das zweite berufungsgerichtliche Urteil nichtig, wenn es ohne neuerliche Berufungsverhandlung in anderer Senatszusammensetzung als bei der ersten Entscheidung gefüllt wurde (EvBl 1959/301; Arb 7674; RIS-Justiz RS0041428; vergleiche Kodek in Rechberger, Paragraph 477, ZPO Rz 7 aE, Paragraph 510, ZPO Rz 4 mwN; Fasching, Kommentar römisch IV 364). Im vorliegenden Fall wurde die neuerliche Entscheidung von einem geänderten Berufungssenat gefällt, weshalb eine neuerliche Berufungsverhandlung erforderlich gewesen wäre.

Das angefochtene Teilurteil war daher als nichtig aufzuheben. Im fortgesetzten Verfahren wird eine neuerliche Berufungsverhandlung nur dann entbehrlich sein, wenn jener Senat entscheiden könnte, der die erste Berufungsentscheidung (nach mündlicher Berufungsverhandlung) gefällt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 ZPO. Da nur die Entscheidung ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet § 51 ZPO keine Anwendung (vgl die Nachweise bei Fucik in Rechberger, § 51 ZPO Rz 1).Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, ZPO. Da nur die Entscheidung ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet Paragraph 51, ZPO keine Anwendung vergleiche die Nachweise bei Fucik in Rechberger, Paragraph 51, ZPO Rz 1).