TE OGH 1997/5/27 4Ob159/97d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft mbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr.Alexander Schuberth und Dr.Michael Kinberger, Rechtsanwälte in Zell am See, wider die beklagte Partei F*****verband *****, vertreten durch Dr.Georg Pitter, Rechtsanwalt in Zell am See, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 16.April 1997, GZ 12 R 81/97m-10, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS). Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden. Beschreibende Angaben sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig; sie können aber bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG erlangen. Die Registrierung einer Marke durch das Patentamt begründet nur dann einen prima-facie-Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur aufgrund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, wenn ein solcher Nachweis tatsächlich Grundlage der Eintragung war (stRsp ua ÖBl 1991, 254 - Gaudi-Stadl; ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch; ÖBl 1993, 99 - SMASH).Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ieS) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iwS). Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden. Beschreibende Angaben sind in aller Regel nicht unterscheidungskräftig; sie können aber bei entsprechender Verkehrsgeltung den Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG erlangen. Die Registrierung einer Marke durch das Patentamt begründet nur dann einen prima-facie-Beweis für die Verkehrsgeltung eines Zeichens, das nur aufgrund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden kann, wenn ein solcher Nachweis tatsächlich Grundlage der Eintragung war (stRsp ua ÖBl 1991, 254 - Gaudi-Stadl; ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch; ÖBl 1993, 99 - SMASH).

Mit dieser Rechtsprechung steht die angefochtene Entscheidung im Einklang. "Breiteck-Pfiff" ist als Bezeichnung eines Gastgewerbebetriebes im Schmittenhöhe-Skigebiet beschreibend, bezeichnet "Breiteck" doch einen bestimmten Teil dieses Skigebietes und "Pfiff" in der Umgangssprache der Region ein Restaurant, ein Cafe oder einen "Pub". Die zugunsten der Klägerin registrierte Marke "Breiteck-Pfiff" wurde aber nicht aufgrund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen. Die als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob dem Kläger, der eine Anspruchsvoraussetzung prima facie bewiesen hat, Gelegenheit zur Gegenäußerung gegeben werden muß, stellt sich daher im vorliegenden Fall gar nicht.