TE OGH 1997/6/24 1Ob208/97p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Anna S*****, und 2.) Anna S*****, beide vertreten durch Dr.Aldo Frischenschlager und Dr.Dieter Gallistl, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1.) Land Oberösterreich, vertreten durch Dr.Thomas Langer, Rechtsanwalt in Linz, und 2.) Marktgemeinde H*****, vertreten durch Zamponi, Weixelbaum & Partner Rechtsanwälte OEG in Linz, wegen Unterlassung und Feststellung (Streitwert je 10.000 S) infolge außerordentlicher Revision der zweitbeklagten Partei gegen das Teilurteil und den Aufhebungsbeschluß des Landesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 5.März 1997, GZ 14 R 29/97a-23, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26.Mai 1997, GZ 14 R 29/97a-28, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Linz-Land vom 16.Oktober 1996, GZ 11 C 192/96s-17, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision und der in ihr enthaltene Rekurs der zweitbeklagten Partei werden zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerinnen begehrten von den beklagten Parteien die Unterlassung, ihr Eigentumsrecht an näher bezeichneten Grundstücken dadurch zu beeinträchtigen, daß es durch die fehlende Absicherung und den unsachgemäßen Betrieb des von den beklagten Parteien betriebenen Versickerungsbeckens zu einer Überflutung ihrer Grundstücke komme, sowie die Feststellung, daß die beklagten Parteien den Klägerinnen für alle Schäden an ihren Grundstücken hafteten, welche durch das Überfluten des von den beklagten Parteien betriebenen Versickerungsbeckens in der Zeit vom 26. bis 28.Dezember 1995 entstanden seien.

Das Erstgericht wies beide Begehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil "im Umfang der schlüssigen Zurückweisung" der von den beklagten Parteien erhobenen Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs sowie der Abweisung des Klagebegehrens gegen die erstbeklagt Partei als Teilurteil und hob es im übrigen, somit im Umfang der Abweisung des Begehrens gegen die zweitbeklagte Partei, ohne einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aufzunehmen, auf, weil es weitere Feststellungen als erforderlich erachtete. Das Gericht zweiter Instanz, das die (ordentliche) Revision und den Revisionsrekurs zufolge § 502 Abs 2 und § 528 Abs 2 Z 1 ZPO als jedenfalls unzulässig erachtete, vorerst aber offenbar irrtümlich den nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO erforderlichen Bewertungsausspruch unterließ, wies nach Erhebung einer außerordentlichen Revision durch die zweitbeklagte Partei den darin enthaltenen entsprechenden Berichtigungsantrag mangels Beschwer zurück und ergänzte sein Teilurteil von Amts wegen durch den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 50.000 S nicht übersteige.Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil "im Umfang der schlüssigen Zurückweisung" der von den beklagten Parteien erhobenen Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs sowie der Abweisung des Klagebegehrens gegen die erstbeklagt Partei als Teilurteil und hob es im übrigen, somit im Umfang der Abweisung des Begehrens gegen die zweitbeklagte Partei, ohne einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aufzunehmen, auf, weil es weitere Feststellungen als erforderlich erachtete. Das Gericht zweiter Instanz, das die (ordentliche) Revision und den Revisionsrekurs zufolge Paragraph 502, Absatz 2 und Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO als jedenfalls unzulässig erachtete, vorerst aber offenbar irrtümlich den nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO erforderlichen Bewertungsausspruch unterließ, wies nach Erhebung einer außerordentlichen Revision durch die zweitbeklagte Partei den darin enthaltenen entsprechenden Berichtigungsantrag mangels Beschwer zurück und ergänzte sein Teilurteil von Amts wegen durch den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 50.000 S nicht übersteige.

Die außerordentliche Revision der zweitbeklagten Partei gegen das "Berufungsurteil seinem gesamten Inhalt nach" ist aus folgenden Erwägungen unzulässig.

a) Das Gericht zweiter Instanz ging bei seinem ergänzten Bewertungsausspruch erkennbar davon aus, daß die Revision zufolge § 502 Abs 2 ZPO deshalb jedenfalls unzulässig sei, weil der Entscheidungsgegenstand des Teilurteils 50.000 S nicht übersteige. Tatsächlich hängt aber die Revisionszulässigkeit vom gesamten zweitinstanzlichen Entscheidungsgegenstand ab; dazu gehört auch der Wert des Gegenstands, über den das Berufungsgericht mit Aufhebungsbeschluß entschieden hat (4 Ob 107/90; 5 Ob 511/93 ua, zuletzt 4 Ob 9/97w; Fasching, Lehrbuch2 Rz 1858, 1862). Für die hier allein zu beurteilende Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels der zweitbeklagten Partei ist dies freilich aus folgenden Erwägungen ohne Bedeutung:a) Das Gericht zweiter Instanz ging bei seinem ergänzten Bewertungsausspruch erkennbar davon aus, daß die Revision zufolge Paragraph 502, Absatz 2, ZPO deshalb jedenfalls unzulässig sei, weil der Entscheidungsgegenstand des Teilurteils 50.000 S nicht übersteige. Tatsächlich hängt aber die Revisionszulässigkeit vom gesamten zweitinstanzlichen Entscheidungsgegenstand ab; dazu gehört auch der Wert des Gegenstands, über den das Berufungsgericht mit Aufhebungsbeschluß entschieden hat (4 Ob 107/90; 5 Ob 511/93 ua, zuletzt 4 Ob 9/97w; Fasching, Lehrbuch2 Rz 1858, 1862). Für die hier allein zu beurteilende Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels der zweitbeklagten Partei ist dies freilich aus folgenden Erwägungen ohne Bedeutung:

Soweit die zweitbeklagte Partei geltend macht, daß sie das fragliche Grundstück keinesfalls für eigene Zwecke benütze, jedenfalls nicht für solche der Privatwirtschaftsverwaltung, wendet sie sich erkennbar gegen die im in der Berufungsentscheidung enthaltene Bestätigung der Zurückweisung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs; nur dadurch könnte sie auch beschwert sein. Dem Obersten Gerichtshof ist aber das Eingehen auf Fragen der Unzulässigkeit des Rechtswegs zufolge § 42 Abs 3 JN entzogen. Denn eine Wahrnehmung ua des Mangels der Rechtswegzulässigkeit ("den ordentlichen Gerichten entzogen") ist dann nicht mehr zulässig, wenn bereits eine noch bindende Gerichtsentscheidung über die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegt (Mayr in Rechberger, § 42 JN Rz 2 mwN), selbst wenn die Vorinstanzen die Rechtswegzulässigkeit - anders als hier - von Amts wegen und nur in den Gründen ihrer Entscheidungen übereinstimmend bejahten (SZ 54/190; RIS-Justiz RS0046234; Mayr aaO mwN; Kodek aaO Rz 2). Eine bindende Gerichtsentscheidung liegt hier deshalb vor, weil die zweite Instanz die Einrede der fehlenden Rechtswegzulässigkeit verwarf und damit implicite die darin liegende Nichtigkeit nach § 42 Abs 1 JN verneinte. Da (behauptete) Nichtigkeiten erster Instanz, deren Vorliegen die zweite Instanz verneinte, nicht mehr zum Gegenstand der Bekämpfung der zweitinstanzlichen Entscheidung gemacht werden können, ist von einer bindenden, weil nicht mehr anfechtbaren Entscheidung iSd § 42 Abs 3 JN auszugehen.Soweit die zweitbeklagte Partei geltend macht, daß sie das fragliche Grundstück keinesfalls für eigene Zwecke benütze, jedenfalls nicht für solche der Privatwirtschaftsverwaltung, wendet sie sich erkennbar gegen die im in der Berufungsentscheidung enthaltene Bestätigung der Zurückweisung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs; nur dadurch könnte sie auch beschwert sein. Dem Obersten Gerichtshof ist aber das Eingehen auf Fragen der Unzulässigkeit des Rechtswegs zufolge Paragraph 42, Absatz 3, JN entzogen. Denn eine Wahrnehmung ua des Mangels der Rechtswegzulässigkeit ("den ordentlichen Gerichten entzogen") ist dann nicht mehr zulässig, wenn bereits eine noch bindende Gerichtsentscheidung über die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegt (Mayr in Rechberger, Paragraph 42, JN Rz 2 mwN), selbst wenn die Vorinstanzen die Rechtswegzulässigkeit - anders als hier - von Amts wegen und nur in den Gründen ihrer Entscheidungen übereinstimmend bejahten (SZ 54/190; RIS-Justiz RS0046234; Mayr aaO mwN; Kodek aaO Rz 2). Eine bindende Gerichtsentscheidung liegt hier deshalb vor, weil die zweite Instanz die Einrede der fehlenden Rechtswegzulässigkeit verwarf und damit implicite die darin liegende Nichtigkeit nach Paragraph 42, Absatz eins, JN verneinte. Da (behauptete) Nichtigkeiten erster Instanz, deren Vorliegen die zweite Instanz verneinte, nicht mehr zum Gegenstand der Bekämpfung der zweitinstanzlichen Entscheidung gemacht werden können, ist von einer bindenden, weil nicht mehr anfechtbaren Entscheidung iSd Paragraph 42, Absatz 3, JN auszugehen.

Es bedarf daher keiner Ergänzung bzw Berichtigung des ergänzten berufungsgerichtlichen Bewertungsausspruchs.

b) Soweit sich die zweitbeklagte Partei mit ihrer außerordentlichen Revision erkennbar gegen den berufungsgerichtlichen Auftrag zu weiteren Erhebungen wendet, bekämpft sie damit den Aufhebungsbeschluß des Gerichts zweiter Instanz und erhebt insoweit Rekurs. Sie übersieht dabei aber, daß der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts absolut unanfechtbar ist: Denn nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies - anders als hier - ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist (stRspr: RZ 1992/18; 4 Ob 574/95 uva, zuletzt 4 Ob 9/97w; RIS-Justiz RS0043880). Fehlt wie hier ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts, dann ist auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (stRspr: 7 Ob 519/93, 8 Ob 609/93 uva, zuletzt 4 Ob 9/97w; RIS-Justiz RS0043898; Kodek in Rechberger, § 519 ZPO Rz 4).b) Soweit sich die zweitbeklagte Partei mit ihrer außerordentlichen Revision erkennbar gegen den berufungsgerichtlichen Auftrag zu weiteren Erhebungen wendet, bekämpft sie damit den Aufhebungsbeschluß des Gerichts zweiter Instanz und erhebt insoweit Rekurs. Sie übersieht dabei aber, daß der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts absolut unanfechtbar ist: Denn nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ist gegen berufungsgerichtliche Beschlüsse, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies - anders als hier - ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluß an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist (stRspr: RZ 1992/18; 4 Ob 574/95 uva, zuletzt 4 Ob 9/97w; RIS-Justiz RS0043880). Fehlt wie hier ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts, dann ist auch ein außerordentlicher Rekurs ausgeschlossen (stRspr: 7 Ob 519/93, 8 Ob 609/93 uva, zuletzt 4 Ob 9/97w; RIS-Justiz RS0043898; Kodek in Rechberger, Paragraph 519, ZPO Rz 4).

Das Rechtsmittel ist demnach zurückzuweisen.