TE OGH 1997/6/26 2Ob171/97d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch DDr.Jörg Christian Horwath, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei W*****, vertreten durch Dr.Bernhard Hämmerle, Rechtsanwalt in Innsbruck, und der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin Firma ***** M***** & Co, ***** vertreten durch Dr.Klaus Reisch und Dr.Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen S 2,059.408,-- sA, infolge Revisionen beider Parteien und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 29. Jänner 1997, GZ 3 R 247/96i-148, womit das Teilzwischenurteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15.August 1996, GZ 8 Cg 277/93-135, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Die Revisionsgegner haben die Kosten der Revisionsbeantwortungen selbst zu tragen.

Begründung:

Die Beklagte ist Komplementärgesellschafterin einer GmbH & Co KG. Diese beauftragte die Klägerin mit der Lieferung von Druckrohren und die Nebenintervenientin mit der Verlegung der Rohrleitung für ein Kleinkraftwerk. Ein störungsfreier Betrieb war erst nach mehreren Reparaturen möglich.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten Zahlung von S 2,059.408,-- sA für Sanierungsarbeiten, die sie auf Kosten und Risiko der Bauherrschaft vorgenommen habe, und für kapitalisierte Verzugszinsen.

Das Erstgericht erkannte mit Teilzwischenurteil unter anderem, daß die Klagsteilforderung für Sanierungskosten dem Grunde nach zu 50 % zu Recht bestehe.

Das Berufungsgericht sprach im abändernden Teil (B I) seiner Berufungsentscheidung aus, daß der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Sanierungsaufwandes dem Grunde nach zu 3/4 Recht bestehe; die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung sei zulässig, weil zur Frage der Zurechenbarkeit des Gehilfenmitverschuldens eine einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Das Berufungsgericht sprach im abändernden Teil (B römisch eins) seiner Berufungsentscheidung aus, daß der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Sanierungsaufwandes dem Grunde nach zu 3/4 Recht bestehe; die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung sei zulässig, weil zur Frage der Zurechenbarkeit des Gehilfenmitverschuldens eine einheitliche höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diesen Teil der Berufungsentscheidung richten sich die Revisionen beider Parteien und der Nebenintervenientin; die Rechtsmittel sind unzulässig.

Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Die geltend gemachten Mangelhaftigkeiten und Aktenwidrigkeiten (§ 503 Z 2 und 3 ZPO) liegen nicht vor, welche Beurteilung an sich keiner Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 vorletzter Satz ZPO).Die geltend gemachten Mangelhaftigkeiten und Aktenwidrigkeiten (Paragraph 503, Ziffer 2 und 3 ZPO) liegen nicht vor, welche Beurteilung an sich keiner Begründung bedarf (Paragraph 510, Absatz 3, vorletzter Satz ZPO).

Die Klägerin wird dennoch darauf hingewiesen, daß der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nur vorliegt, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden oder wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismäßige Grundlage besteht, nicht aber, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen oder eine Feststellung durch Schlußfolgerung gewonnen wurde. In der Übernahme der Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht kann schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit liegen (Kodek in Rechberger Rz 4 zu § 503 ZPO mwN). Als Ersatz für eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge kann der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nicht herangezogen werden.Die Klägerin wird dennoch darauf hingewiesen, daß der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nur vorliegt, wenn die Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden oder wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismäßige Grundlage besteht, nicht aber, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen oder eine Feststellung durch Schlußfolgerung gewonnen wurde. In der Übernahme der Feststellungen des Erstgerichts durch das Berufungsgericht kann schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit liegen (Kodek in Rechberger Rz 4 zu Paragraph 503, ZPO mwN). Als Ersatz für eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge kann der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit nicht herangezogen werden.

Der Beklagten und der Nebenintervenientin ist insbesondere entgegen zu halten, daß ein in der Berufung nicht geltend gemachter oder vom Berufungsgericht verneinter Verfahrensmangel erster Instanz in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (Kodek aaO Rz 3 mwN, wobei in den dort angeführten Rechtsprechung auch zu den gegenteiligen Ansichten im Schrifttum - ablehnend - Stellung genommen wurde). Die Unterlassung der Beeidigung eines Sachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren stellt keinen Mangel des Berufungsverfahrens dar. Ein derartiger Mangel wäre zwar gegeben, wenn sich das Berufungsgericht mit einer Beweiswürdigungsrüge nicht oder nur so mangelhaft befaßt hat, daß keine nachvollziehbaren Überlegung über die Beweiswürdigung angestellt und im Urteil festgehalten sind (Kodek aaO Rz 3 mwN); hievon kann im Hinblick auf die eingehenden Ausführungen des Berufungsgerichts aber keine Rede sein.

Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage der Zurechenbarkeit des Gehilfenmitverschuldens stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil nach den vorinstanzlichen Feststellungen zwischen den Streitteilen vereinbart wurde, daß die Sanierungskosten von der Bauherrschaft (GmbH & Co KG) zu tragen sind, soweit sie nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen. Dies bedeutet, daß alle Verantwortlichkeiten anderer (nämlich der Bauherrschaft oder der Nebenintervenientin) im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bauherrschaft zu Lasten letzterer gehen. Da die Zurechnungsfrage für die Tragung des Sanierungsaufwandes somit vertraglich geregelt wurde, bedarf es hiezu keines Rückgriffes auf das Gesetz, weshalb sich Erwägungen zur Sphärentheorie und zur Gehilfenhaftung im vorliegenden Fall erübrigen; die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen gehen ins Leere.

Wie nun die erwähnte Vereinbarung im Einzelnen zu verstehen ist und welche Aufteilung der Sanierungskosten nach Verantwortungsbereichen vorzunehmen ist, wenn sich die Verursachungsanteile nicht näher quantifizieren lassen, hat keine über die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles hinausgehende Bedeutung (vgl Kodek aaO Rz 3 zu § 502 mwN). Das Berufungsgericht hat der Klägerin, die nicht nur die Rohrlieferung sondern auch die Erstellung der Rohrstatik, die Einschulung der Leute der Nebenintervenientin bei der Rohrverlegung und die sporadische Überwachung übernommen hat, die Verletzung von Aufklärungs-, Warn- und Prüfpflichten angelastet. Der Bauherrschaft hat es eine Verletzung der Koordinierungspflicht, deren Erfüllung den Einsatz versierteren Personals erfordert hätte, und die Veranlassung von Abweichungen von den Vorgaben der Klägerin für die Rohrverlegung vorgeworfen. Der Nebenintervenientin schließlich waren schwerwiegende Verlegungsfehler unterlaufen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war eine Aufteilung des Verschuldens zwischen Klägerin, Bauherrschaft und Nebenintervenientin im Verhältnis 1:1:2 angemessen, weshalb es den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Sanierungsaufwandes dem Grunde nach zu 3/4 als zu Recht bestehend erkannt hat. All dies beinhaltet unter den festgestellten Umständen und angesichts der über die Tragung der Sanierungskosten getroffenen Vereinbarung jedenfalls keine krasse Fehlbeurteilung, die der Oberste Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit wahrnehmen müßte (vgl RZ 1994/45 ua).Wie nun die erwähnte Vereinbarung im Einzelnen zu verstehen ist und welche Aufteilung der Sanierungskosten nach Verantwortungsbereichen vorzunehmen ist, wenn sich die Verursachungsanteile nicht näher quantifizieren lassen, hat keine über die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles hinausgehende Bedeutung vergleiche Kodek aaO Rz 3 zu Paragraph 502, mwN). Das Berufungsgericht hat der Klägerin, die nicht nur die Rohrlieferung sondern auch die Erstellung der Rohrstatik, die Einschulung der Leute der Nebenintervenientin bei der Rohrverlegung und die sporadische Überwachung übernommen hat, die Verletzung von Aufklärungs-, Warn- und Prüfpflichten angelastet. Der Bauherrschaft hat es eine Verletzung der Koordinierungspflicht, deren Erfüllung den Einsatz versierteren Personals erfordert hätte, und die Veranlassung von Abweichungen von den Vorgaben der Klägerin für die Rohrverlegung vorgeworfen. Der Nebenintervenientin schließlich waren schwerwiegende Verlegungsfehler unterlaufen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war eine Aufteilung des Verschuldens zwischen Klägerin, Bauherrschaft und Nebenintervenientin im Verhältnis 1:1:2 angemessen, weshalb es den Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Sanierungsaufwandes dem Grunde nach zu 3/4 als zu Recht bestehend erkannt hat. All dies beinhaltet unter den festgestellten Umständen und angesichts der über die Tragung der Sanierungskosten getroffenen Vereinbarung jedenfalls keine krasse Fehlbeurteilung, die der Oberste Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit wahrnehmen müßte vergleiche RZ 1994/45 ua).

Ob der Vertrag zwischen Klägerin und Bauherrschaft als Kauf-, Werk- oder gemischter Vertrag zu qualifizieren ist, hat im Hinblick auf den von der Klägerin ausdrücklich übernommenen Pflichtenkreis für die Lösung der hier entscheidenden Fragen keine Bedeutung. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Bauherrschaft habe bei ihrem festgestellten Informationsstand keinen Anlaß zu weiteren Erkundigungen über die Konzession der Nebenintervenientin gehabt, ist jedenfalls keine krasse Fehlbeurteilung.

Richtig ist, daß die Beklagte selbst nicht Vertragspartnerin der Klägerin ist; sie haftet aber Dritten gegenüber als Komplementärin der Bauherrschaft für die von dieser übernommenen Verbindlichkeiten. Auf die erhobene Gegenforderung ist nicht einzugehen, weil das Berufungsgericht den betreffenden Teil des erstgerichtlichen Urteils ohne Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof aufgehoben hat.

Da somit die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage nicht zu beantworten ist und auch in den Revisionen keine anderen erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt wurden, waren die Rechtsmittel - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Zulassungsausspruches des Berufungsgerichts - zurückzuweisen.Da somit die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage nicht zu beantworten ist und auch in den Revisionen keine anderen erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt wurden, waren die Rechtsmittel - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden Zulassungsausspruches des Berufungsgerichts - zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 ZPO. Die Rechtsmittelgegner haben auf die Unzulässigkeit der Revisionen nicht hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 40,, 50 ZPO. Die Rechtsmittelgegner haben auf die Unzulässigkeit der Revisionen nicht hingewiesen.