TE OGH 1997/7/9 3Ob2159/96p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anton A*****, vertreten durch Dr.Friedrich Krall, Rechtsanwalt in Kufstein, und die Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei 1.) C***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Manfred Dallago, Rechtsanwalt in Kufstein, 2.) Gemeinde E*****, vertreten durch Dr.Hansjörg Zink und andere Rechtsanwälte in Kufstein, wider die beklagte Partei Siegfried A*****, vertreten durch Dr.Walter Hausberger und andere Rechtsanwälte in Wörgl, wegen Duldung, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 19.April 1996, GZ 4 R 68/96y-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15.Dezember 1995, GZ 13 Cg 40/95-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei, die mit S 22.455,- (darin enthalten S 3.742,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und sein Vater Anton A***** sen. waren ursprünglich jeweils Hälfteeigentümer der Liegenschaft in EZ 1112 Grundbuch ***** E*****, bestehend aus dem Gst.Nr.372/1 im Gesamtausmaß von 22.708 m2. Nach dem Tod seines Vaters im Jahre 1985 wurde der Kläger Alleineigentümer dieser Liegenschaft, wobei er zur Erbentfertigung seinen Geschwistern jeweils eine aus dem Gst.Nr.372/1 abgeschriebene Teilparzelle ins Eigentum übertrug. Das Gst.Nr.372/1 hat nunmehr noch ein Ausmaß von 17.608 m2.

Der Beklagte ist Eigentümer der Liegenschaft in EZ 784 Grundbuch ***** E*****, bestehend aus Gst.Nr.372/5, welches zwsichen dem klägerischen Gst.Nr.372/1 und der W*****-Bundesstraße liegt. Auf dieser Liegenschaft betreibt der Beklagte eine Agip-Tankstelle mit Werkstatt und Autowaschstraße. Seit dem Jahr 1988 ist er auch Toyota-Vertragshändler.

Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens nach seinem Vater ließ der Kläger von Dipl.Ing.J***** einen Parzellierungsplan hinsichtlich seines Gst.Nr.372/1 im Maßstab 1 : 500 anfertigen, welchen er der Gemeinde E***** vorlegte. Diese teilte mit, daß diesem Parzellierungsvorschlag nur dann zugestimmt werden könne, wenn eine neue Zufahrtsstraße zur Bundesstraße errichtet werde, weil die bestehende Zufahrt über den R*****weg verkehrsmäßig überlastet sei.

Der damalige Bürgermeister der Gemeinde E*****, Franz H*****, trat im Jahre 1987 an den Beklagten heran und erläuterte mit diesem anhand eines Lageplans im Maßstab 1 : 1000 die Zufahrtsmöglichkeiten vom Gst.Nr.372/1 des Klägers zur Bundesstraße. Er stellte dem Beklagten in Aussicht, für das Ermöglichen der Zufahrt über sein Gst.Nr. 372/5 ein an dieses angrenzendes Ersatzgrundstück im Ausmaß von ca. 900 m2 vom Kläger ins Eigentum übertragen zu bekommen.

Seitens der Gemeinde E***** wurde in der Folge eine Vereinbarung zwischen ihr und den Streitteilen mit folgendem Wortlaut vorbereitet.

"VEREINBARUNG

abgeschlossen zwischen Herrn Anton A*****, E*****, G*****, und Siegfried A*****, Agip-Tankstelle und Autoreparaturwerkstätte E*****, W*****straße 52, und der Gemeinde E***** bezüglich Herstellung einer Ausfahrt für die Erschließung der Gp.372/1 in KG E***** bzw. die Subparzellen daraus wie folgt:

1. Zur Herstellung einer entsprechenden Zufahrtsstraße zur Gp.372/1 in KG E***** bzw. der Subparzellen daraus, verpflichtet sich Herr Anton A*****, den erforderlichen Grund für eine 6 m breite Straße, welche zwischen E*****-Bach und der Gp.372/5 KG E***** zur Bundesstraße führen soll, zur Verfügung zu stellen.

2. Herr Siegfried A***** erklärt sich im Hinblick darauf, daß für die Anlage der Zufahrtsstraße auch ein Teilstück der ihm gehörigen Gp.372/5 in Anspruch genommen werden muß, bereit, die erforderliche Fläche für diesen Zweck zur Verfügung zu stellen.

3. Als Ersatz für die seitens des Herrn Siegfried A***** zur Verfügung gestellte Fläche aus Gp.372/5 in KG E***** übergibt Herr Anton A***** diesem aus Gp.372/1 jenes Grundstück, welches sich zwischen dem zukünftigen Erschließungsweg in nord-südlicher Richtung (in welchem der Kanalstrang liegt) und Gp.372/5 auf die Länge derselben befindet. Eine Aufzahlung erfolgt nicht.

4. Einvernehmlich wird festgestellt, daß die Anlage des Anschlußweges zur Bundesstraße bereits bei jeder neuerlichen Parzellierung zu erfolgen hat und von der Gemeinde ausgeführt wird, um eine zusätzliche Belastung des R*****weges bzw. dessen Ausfahrt zur Bundesstraße zu vermeiden, da bereits jetzt verkehrsmäßige Schwierigkeiten auftauchen.

5. Die Gemeinde E***** verpflichtet sich, in diesem Zusammenhang, die laut beiliegendem Lageplan ausgewiesenen Wege nach dem Erfordernis der weiteren Parzellierung bzw. Bautätigkeit entsprechend zu errichten und zu erhalten und auch die weitere Erschließung mit Wasserleitung und Kanalisierung nach Bedarf baldmöglichst vorzunehmen.

6. Herrn Anton A***** verpflichtet sich, die laut Lageplan ausgewiesene Wegfläche der Gemeinde kostenlos zu übergeben, wobei die bücherliche Durchführung erst zu einem späteren Zeitpunkt (bei Abschluß der Parzellierung) vorgenommen wird. Dabei bleibt es freigestellt, welches Wegstück von den beiden in Farbe angezeigten Teilstücken zuerst ausgebaut wird. Die Ausfahrt zur Bundesstraße ist jedoch in jedem Fall sofort herzustellen.

7. Anton A***** und Siegfried A***** verpflichten sich bezüglich ihrer Grundüberlassungen die entsprechenden grundbuchsfähigen Verträge nach Vorliegen derselben diese binnen einer Woche zu unterfertigen."

Dieser Vertragstext wurde den Parteien zugemittelt. Die Ehegattin des Beklagten begab sich mit diesem Schriftstück zu einer Rechtsberatung, um sich über die rechtlichen Konsequenzen des Unterfertigens dieser Vereinbarung durch den Beklagten zu erkundigen. Am 22.6.1987 unterfertigten der Kläger und der Beklagte diese Vereinbarung, seitens der Gemeinde E***** erfolgte die Unterfertigung erst am 21.9.1990 auf Grundlage des Genehmigungsbeschlusses des Gemeinderates vom 20.9.1990.

Zum Zeitpunkt der Unterfertigung dieser Vereinbarung durch den Kläger und den Beklagten waren weder die genaue zukünftige bauliche Ausgestaltung des Anschluß- bzw. Einmündungsbereichs in die Bundesstraße, noch eine allfällige Genehmigungpflicht dieses Anschlusses durch die Bundesstraßenverwaltung zwischen den Streitteilen und der Gemeinde E***** besprochen worden. Der Beklagte machte sich hierüber auch keine Gedanken, insbesondere machte er nicht daran, daß eine allfällige Änderung der Zufahrt zur Tankstelle den Tankstellenzufahrtsvertrag aus dem Jahre 1972 berühren könnte.

Es ist seit Jahrzehnten Übung der Gemeinde E*****, daß die jeweiligen Grundstückseigentümer Flächen für die Wegerichtung unentgeltlich zur Verfügung stellen und die Gemeinde diese als öffentliches Gut in ihr Eigentum übernimmt. Wegerrichtungen seitens der Gemeinde erfolgen nämlich ausschließlich auf öffentlichem, gemeindeeigenem Grund.

Mit Kaufvertrag vom 6.6.1994 verkaufte der Kläger ein 5.259 m2 großes Teilstück der Grundparzelle 372/1 an die C***** GesmbH zwecks Errichtung einer Eigentumswohnanlage. Ein Bauverfahren wurde bereits eingeleitet, sodaß die bauliche Gestaltung der Ausfahrt des Zufahrtsweges zur W*****-Bundesstraße über das Grundstück des Beklagten relevant wurde. Es fanden in der Folge mehrmals Besprechungen an Ort und Stelle hinsichtlich der Errichtung dieser Zufahrtsstraße statt. Es wurden auch insgesamt drei Pläne über die Anlage dieser Zufahrtsstraße insbesondere im Bereich der Einmündung in die Bundesstraße von Ing.Peter R***** erstellt.

Die Durchführung des zuletzt vorliegenden, dritten Projektes, das auch die Zustimmung der Bundesstraßenverwaltung erhielt, könnte gewisse Umsatzbeeinträchtigungen für den Beklagten mit sich bringen. Auch würde der Beklagte eine Abstellfläche für ca 10 Gebrauchtfahrzeuge verlieren.

Die Vereinbarung vom 22.6.1987/21.9.1990 ist bislang noch nicht in grundbuchsfähiger Form vorliegend. Die darin angeführten "Grundstücksüberlassungen" sind weder tatsächlich noch bücherlich durchgeführt.

Der Kläger begehrt vom Beklagten unter Berufung auf die Vereinbarung vom 22.6.1987 die Duldung des Umbaus der auf Gst.Nr.272/5 (GB *****) bestehenden Zufahrt zur Agip-Tankstelle im Sinne des vom Baumeister Ing.Peter R***** ausgearbeiteten und von der Bundesstraßenverwaltung genehmigten Lageplans, wobei die auf diesem Plan aufscheinende Verkehrsinsel als eine durch schräge Randsteine abgegrenzte befahrbare Fläche ausgebildet werde; in eventu der Beklagte sei schuldig, binnen 14 Tagen ein von der Gemeinde E***** im Sinne der Vereinbarung vom 22.6.1987 und von der Bundesstraßenverwaltung genehmigtes Projekt für die Einmündung der laut Vereinbarung von der Gemeinde E***** neu zu errichtenden Erschließungsstraße in die Bundesstraße vorzulegen und den Umbau im Sinne dieses Projektes zu dulden. Der Kläger brachte vor, bereits bei Unterfertigung der Vereinbarung am 22.6.1987 sei den Beteiligten klar gewesen, daß die bestehende Zufahrt zur Tankstelle auf Grund der Einmündung der neuen Zufahrtsstraße modifiziert werden müsse. Aus der Formulierung, der Beklagte solle "die erforderliche Fläche für diesen Zweck zur Verfügung stellen", könne abgeleitet werden, daß nicht nur der für die Straße selbst erforderliche Grund ins Eigentum der Gemeinde abgetreten werden müsse, sondern, daß von dieser Vereinbarung auch die unmittelbar daran anschließenden Grundflächen der Tankstelleneinfahrt umfaßt sein sollten, und zwar in der Form, daß die Tankstelleneinfahrt den von der Bundesstraßenverwaltung festgelegten Erfordernissen entsprechend abgeändert werden solle. Der Bürgermeister der Gemeinde E***** habe bei einer Besprechung im Frühjahr 1994 die Projektierung der Zufahrt als Privat- oder Anrainerstraße abgelehnt. Es könne wohl nicht ernstlich in Betracht gezogen werden, daß der Kläger auf seine Kosten die Zufahrtsstraße errichte. Der nunmehr vorliegende Plan stelle die für den Beklagten günstigste Lösung dar, welche noch die Zustimmung der Bundesstraßenverwaltung fände. Die Einwände des Beklagten, ein LKW oder Bus könne von der Bundesstraße her nicht nach links in das Tankstellengelände einfahren, ohne die vorgesehenen Verkehrsinseln zu überfahren, seien nicht berechtigt.

Bei den neu zu erschließenden Gst.Nr.372/1 handle es sich um eine zirka 20.000 m2 Grundfläche, die in mindestens 30 Teilparzellen aufgeteilt werden könnte. Von Anfang an sei klar gewesen, daß eine Gemeinde- straße errichtet werden sollte.

Allfällige Umsatzeinbußen des Beklagten durch die Umgestaltung des Zufahrtsbereiches zur Tankstelle seien dadurch ausgeglichen worden, daß der Beklagte laut Vereinbarung ein gegenüber dem von ihm abzutretenden Teilgrundstück wesentlich größeres Grundstück des Klägers erhalte.

Die Verfassung der in Punkt 7 der Vereinbarung aus dem Jahre 1987 vorgesehenen grundbuchsfähigen Verträge sei erst dann sinnvoll, wenn das Projekt bereits fertiggestellt und vom Beklagten genehmigt sei. Erst auf Grund des Projektes könne ersehen werden, wieviel Grundfläche des Beklagten tatsächlich in Anspruch ge- nommen werden müsse.

Der Beklagte wendete ein, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung sei keineswegs davon die Rede gewesen, daß die Zufahrt zum Tankstellenbereich des Beklagten baulich verändert werden müsse. Vielmehr sei man davon ausgegangen, daß die bestehende Zufahrt zum Tankstellenbereich auch als Zufahrt zu der auf dem Grundstück des Klägers zu errichtenden Erschließungsstraße benützt werde. Auch der in der Vereinbarung vom 22.6.1987 bezeichnete Lageplan weise in keiner Weise auf die vom Kläger angesprochene Modifizierung der Tankstelleneinfahrt hin. Es sei lediglich in der Form, wie es bei der Bezeichnung bzw Beschreibung von Servitutsberechtigungen üblich sei, die gedachte Verlängerung der auf dem Gst.Nr.372/1 zu errichtenden Erschließungsstraße über das Grundstück 372/5 des Beklagten bis zur Bundesstraße hin eingezeichnet worden. Die Maximalbreite von 6 m habe sich aus dem Verlauf der Grenze des Grundstücks 372/1 des Klägers zum Grundstück 372/5 des Beklagten und dem Abstand zu einem angrenzenden, bereits bestehenden Gebäude ergeben.

Das nunmehrige Projekt habe die Planung bzw Errichtung einer Gemeindestraße zum Gegenstand, die baulich direkt an die Bundesstraße anschließe; dies widerspreche klar dem Vereinbarungszweck der Erschließung eines einzigen Grundstücks des Klägers, zumal in der Vereinbarung von einer Eigentumsübertragung seitens des Beklagten an die Gemeinde nicht die Rede sei. Tatsächlich sei die Gemeinde E***** im Jahr 1987 über Initiative des Klägers an den Beklagten mit dem Ersuchen herangetreten, die zukünftigen Eigentümer der dem Kläger gehörigen Liegenschaft "drüberfahren zu lassen", damit die vorhandene Erschließungsstraße (R*****weg) nicht weiter belastet werde. Der Beklagte sei lediglich aufgefordert worden, die Projektierung einer öffentlichen Straße mit direktem baulichem Anschluß an die Bundesstraße zu akzeptieren, und zwar inmitten des Einfahrtsbereiches zu seinem Betrieb, wobei die bauliche Anlage teilweise eine Breite von 12 m vorsehe.

Anlaß für den Abschluß der Vereinbarung vom 22.6.1987 sei die vom Kläger angestrebte Parzellierung des Grundstücks 372/1 zur Abfindung seiner Geschwister nach dem Tod ihres Vaters mit fünf Bauparzellen gewesen; eine sechste Parzelle sollte dem Kläger verbleiben. Die sechs oder sieben Teilflächen sollten insgesamt ein Ausmaß von etwa 10.000 bis 11.000 m2 haben; von der Errichtung von 20 oder mehr Häusern oder eines Wohnblocks sei in keiner Weise die Rede gewesen. Die Errichtung einer baulichen Straßenanlage im Einmündungsbereich zur Tankstelleneinfahrt des Beklagten sei weder im Jahre 1987 vorgesehen noch von der Gemeinde gewollt gewesen oder zu Beginn der Projektierungsarbeiten im Jahre 1994 in Betracht gezogen worden. Demgemäß habe das erste Projekt des Ing.R***** keine bauliche Veränderung der Tankstellenzufahrt vorgesehen. Vielmehr wäre die Einfahrt zur Tankstelle auch die Einfahrt zur Gemeindestraße gewesen. Auch die Gemeindeführung sei bei Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahr 1990 davon ausgegangen, daß die Zufahrt über die Tankstelle baulich nicht verändert werden müsse. Sollte die faktische Durchführung bzw Herstellung des Zustands, die der seitens des Beklagten übernommenen Verpflichtung entspreche, nicht genehmigungsfähig sein, sei von der rechtlichen Unmöglichkeit der Erfüllung der Verpflichtung auszugehen, welche bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gegeben gewesen sei. Aus dem nunmehr vorliegenden Projekt resultiere die Benachrangung des gesamten Tankstellenverkehrs gegenüber dem Verkehr auf der geplanten Gemeindestraße, was auf Grund der erheblich erschwerten Zufahrtsmöglichkeit massive Umsatzeinbußen mit sich bringen würde.

Ein Vertrag laut Punkt 7 der Vereinbarung vom 22.6.1987 sei weder verfaßt noch dem Beklagten zur Unterfertigung vorgelegt worden. Erst auf Basis einer solchen endgültigen Vereinbarung könne die faktische Herstellung einer Zufahrtsmöglichkeit begehrt werden bzw erfolgen.

Auf Seite des Klägers trat die C***** GesmbH als Nebenintervenientin bei; ihr rechtliches Interesse am Obsiegen des Klägers bestehe darin, daß die Planung für die Wohnhausanlage auf einen von ihr erworbenen Teilstück des Grundstücks 372/1 bereits fertiggestellt sei; es sei auch bereits ein Bauverfahren eingeleitet; einer positiven Erledigung stehe nur mehr die Regelung der Zufahrt zu diesem Baugrundstück im Wege. Durch die Weigerung des Beklagten, die Vereinbarung mit dem Kläger einzuhalten, werde dieses Projekt verzögert und entstehe der Nebenintervenientin ein erheblicher Schaden.

Weiters trat die Gemeinde E*****, der der Kläger den Streit verkündet hatte, dem Kläger als Nebenintervenientin bei; sie brachte vor, sie könne weder vom Kläger noch vom Beklagten im Regreßweg in Anspruch genommen werden, habe aber ein rechtliches Interesse daran, Behauptungen zu bekämpfen, die auf eine Regreßpflicht zielen würden.

Das Erstgericht wies Haupt- und Eventualbegehren ab; es konnte nicht feststellen, daß bei der Besprechung zwischen dem damaligen Bürgermeister der Gemeinde E*****, Franz H*****, und dem Beklagten sowie dessen Ehegattin davon die Rede war, daß der Beklagte ein Teilgrundstück der EZ 372/5 ins Eigentum des Klägers übertragen solle. Ebenso konnte das Erstgericht nicht feststellen, ob über allfällig notwendige bauliche Veränderungen im Einfahrtsbereich der Tankstelle des Beklagten gesprochen wurde und inwieweit der Anschluß des Zufahrtsweges der Genehmigung der Bundesstraßenverwaltung unterliegen würde. Der Lageplan, der dem Beklagten vorgelegt wurde, weist jedoch eine durchgehende und eine strichlierte Linie auf, welche als grafische Fortsetzung des ca. 6 m breiten Zufahrtsweges vom Grundstück 372/1 des Klägers über ein dreieckförmiges Teilgrundstück des Beklagten führt und dieses optisch von der übrigen Liegenschaft 372/5 des Beklagten abtrennt.

Weiters stellte das Erstgericht fest, daß dem Beklagten spätestens bei Unterfertigung der Vereinbarung am 22.6.1987 bewußt war, daß er das Teilstück seiner Liegenschaft 372/5, welches sich als Dreieck, bezeichnet durch die Punkte A, B und C auf dem Lageplan im Anhang zur Beilage./A darstellen, ins Eigentum der Gemeinde E***** zu übertragen haben würde. Die Grenzlinie sollte sich aus der gedachten Verlängerung des nordseitigen Wegrandes des geplanten Weges auf dem Lageplan ergeben, welcher dem Beklagten vom Bürgermeister Franz H***** gezeigt worden war. Diese beabsichtigte Grenzlinie ist identisch mit der Verbindungsstrecke B-C auf dem Lageplan im Anhang zu Beilage./A, welche einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildet.

Dem Beklagten war zu diesem Zeitpunkt auch klar, daß er durch Abtretung dieses Teilgrundstücks Beeinträchtigungen seiner Tankstellenzufahrt hinnehmen werde müssen, auch, daß damit allfällige Umsatzeinbußen verbunden sein würden. Als Entschädigung sollte der Beklagte ein nahezu 900 m2 großes Grundstück des Klägers ins Eigentum erhalten, welches unmittelbar an sein eigenes Grundstück 372/5 anschloß und bis auf die Höhe des geplanten Zufahrtsweges im Osten reichen sollte. Dem Beklagten war auch bewußt, daß dieses Grundstück ca. die 7-fache Ausdehnung haben würde, wie dasjenige, das er selber ins Eigentum der Gemeinde zu übertragen haben würde. Hingegen waren weder die genaue zukünftige bauliche Ausgestaltung des Anschluß- bzw. Einmündungsbereiches in die Bundesstraße noch eine allfällige Genehmigungspflicht dieses Anschlusses an die Bundesstraße durch die Bundesstraßenverwaltung zwischen den Streitteilen und der Gemeinde E***** besprochen worden. Der Beklagte machte sich hierüber auch keine Gedanken. Auch dachte der Beklagte nicht daran, daß eine allfällige Änderung der Zufahrt zur Tankstelle den Tankstellenzufahrtsvertrag aus den Jahren 1972 berühren könnte.

Kurz nach Errichtung und Unterfertigung der Vereinbarung vom 22.6.1987 durch die Streitteile verstarben sowohl der Bürgermeister der Gemeinde E*****, Franz H***** als auch der Gemeindeamtsleiter Rudolf A*****. Es kam daher nicht sofort zur Unterfertigung dieser Vereinbarung durch die Gemeinde E*****.

Im Jahre 1990 trug sich der Kläger mit dem Gedanken, im nord-östlich gelegenen Eck der Gp.372/1 ein Einfamilienhaus zu errichten. Dabei bemerkte er die fehlende Unterfertigung durch die Gemeinde und machte diese auf diesen Mangel aufmerksam.

Am 20.9.1990 bildete die Unterfertigung dieser Vereinbarung Punkt 14 der Tagesordnung der Gemeinderatssitzung. An diesem Tage waren auch der damalige Gemeinderatsmandatar und heutige Bürgermeister der Gemeinde E*****, Josef A*****, sowie der Gemeindeamtsleiter Anton G***** anwesend.

In dieser Gemeinderatssitzung wurde beschlos- sen, die Vereinbarung vom 22.6.1987 auch seitens der Gemeinde zu unterfertigen, wobei die Vereinbarung vorgelesen wurde.

Die Gemeinderatsmandatare gingen davon aus, daß die Vereinbarung so zu verstehen sei, daß der Beklagte das Eigentum an dem vorerwähnten Teilgrundstück in das Eigentum der Gemeinde zu übertragen hatte, da seitens der Gemeinde Wegerrichtungen ausschließlich auf öffentlichem, gemeindeeigenem Grund erfolgten.

Es kommt nicht vor, daß die Gemeinde E***** öffentliche Straßen auf fremdem Grund errichtet, insbesondere nicht in Servitutsform. Vor Beginn eines Wegbaues muß es bereits klar sein, daß das Grundstückseigentum der Gemeinde zufällt.

Die Notwendigkeit baulicher Veränderungen bzw deren konkrete Ausgestaltung sowie eine allfällige Genehmigungspflicht derselben durch die Bundesstraßenverwaltung wurden bei der Gemeinderatssitzung am 20.9.1990 nicht besprochen.

Gegenstand des Gemeinderatsbeschlusses war lediglich die Errichtung einer Straße; es war auch nicht die Rede von der Erschließung eine (bestimmten) Grundstückes. Grundlage der Genehmigung der Vereinbarung vom 22.6.1987 war der Lageplan des Dipl.Ing.J***** vom April 1987, Anlage zu Beilage./A.

Im Frühjahr 1994 fand eine Besprechung an Ort und Stelle statt, an der der Kläger, der Beklagte, dessen Frau und Sohn, Bürgermeister Josef A***** von der Gemeinde E*****, Hermann O*****, der Geschäftsführer der C***** GesmbH sowie Ing.Peter A***** und Dr.Georg K***** von der Bezirkshauptmannschaft K*****, Baureferat, anwesend waren. Anläßlich dieses Gespräches wurden die Möglichkeiten einer Anbindung des Zufahrtsweges zum Grundstück des Klägers an die Bundesstraße erläutert. Dabei wurden vom Beklagten die Varianten, wonach die Zufahrtsstraße ohne bauliche Veränderung in den Tankstellenbereich einmünden solle bzw die Errichtung einer Privatstraße, welche rein der Zufahrt zu dem Grundstück 372/1 bzw den Subparzellen daraus des Klägers dienen sollte, aufgeworfen. Beide Möglichkeiten waren jedoch für die Gemeinde nicht annehmbar, was Bürgermeister Josef A***** auch deutlich zum Ausdruck brachte.

Auch der Kläger versuchte, darauf hinzuwirken, daß die Zufahrtsstraße als private Straße oder Anrainerverkehrsstraße projektiert würde, was jedoch beides vom Bürgermeister Josef A***** abgelehnt wurde.

Unter den Anwesenden wurden sodann technische Details der baulichen Gestaltung des Einmündungsbereiches besprochen. Auch wurde erörtert, daß ein derartiges Projekt der Genehmigung durch die Bundesstraßenverwaltung bedürfe, was sowohl Kläger als auch Beklagter erfuhren. Dem Beklagten war jedoch nicht bewußt, daß durch ein derartiges Projekt allenfalls in den von ihm im Jahre 1972 oder 1973 geschlossenen Tankstellenzufahrtsvertrag eingreifen könnte. Auch wurde bei dem ersten Gespräch vorort dieser Themenkreis nicht berührt.

Gegen Ende der ersten Besprechung vorort im Frühjahr 1994 war für den Beklagten klar, daß die Errichtung einer öffentlichen Straße durch die Gemeinde, welche über sein Grundstück bis an die Bundesstraße führen sollte, geplant war. Er wußte, daß der Kläger hiezu einen konkreten Planungsauftrag an Ing. Peter R***** erteilte, äußerte hiezu jedoch weder Zustimmung noch Ablehnung.

Der erste von Ing.Peter R***** erstellte Plan vom 7.7.1994 wurde mittels Bescheides seitens der Bundesstraßenverwaltung abgelehnt. Dieses Projekt hatte vorgesehen, daß die bestehende Einfahrt zur Tankstelle nicht verschmälert wird. Die Bundesstraßenverwaltung schrieb dem Planer vor, daß die Einfahrt zur Tankstelle 15 m in den projektierten Weg hineinverlegt hätte werden müssen.

Im Spätherbst 1994 wurde daraufhin ein erneute Besprechung mit dem Vertreter der Bundesstraßenverwaltung Dipl.Ing.S***** durchgeführt, wobei dieser einer Verringerung der Verlegung der Tankstellenzufahrt in den geplanten Zufahrtsweg auf 12 m Entfernung von der Bundesstraße zustimmte, woraufhin seitens Ing.Peter R***** ein zweiter Plan ausgearbeitet wurde.

Nach Ausarbeitung dieses zweiten Projektes und Kontaktierung des Beklagten erwies sich jedoch, daß es mit untragbaren Nachteilen für den Beklagten verbunden gewesen wäre.

Es kam daher zu einer weiteren Verhandlung, bei der seitens des Baubezirksamtes E***** Gerhard Z*****, der Klagsvertreter, die Beklagtenvertreterin, Bürgermeister Josef A***** sowie der Kläger anwesend waren. Dabei wurde die geplante Einfahrt mittels Farbe auf der Straße aufgespritzt und Fahrversuche mit einem LKW von Richtung N*****dorf kommend, durchgeführt. Nach den farbigen Markierungen war es dem LKW möglich, in die Tankstelle einzufahren. Nicht feststellen konnte das Erstgericht, ob der LKW hiebei teilweise die dem streitgegenständlichen Projekt zu entnehmenden, in der Natur noch nicht vorhandenen Begrenzungen bzw Verkehrsinseln berühren oder überfahren würden.

Nach diesem Augenschein projektierte Ing.Peter R***** einen dritten Plan, welcher noch die Zustimmung der Bundesstraßenverwaltung, Dipl.Ing.S*****, erhielt. Dieser, nunmehr streitgegenständliche Plan, wurde dem Kläger, dem Beklagten und der Gemeinde E***** per Fax übermittelt. Der Beklagte drückte sofort seine Ablehnung diesem Projekt gegenüber aus:

Das letzte, nunmehr klagsgegenständliche Projekt würde eine Benachrangung der Tankstellenzufahrt gegenüber dem Verkehr der Zufahrtsstraße mit sich bringen. Die Zufahrt müßte baulich dergestalt verändert werden, daß sie 10 m von der Bundesstraße zurück in Richtung Zufahrtsstraße zurückversetzt werden würde; zudem müßte sie durch Verkehrsinseln, Randsteine und dergleichen baulich dergestalt verändert werden, daß die Zufahrt gegenüber der nunmehrigen Situation zumindest erschwert werden würde.

Die Zufahrtsstraße, welche von der Gemeinde zu errichten wäre, wäre eine öffentliche Straße, sohin nicht auf den Anrainerverkehr beschränkt, sondern für jedermann befahrbar.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, Grundlage des Klagebegehrens sei die dreipersonale Vereinbarung vom 22.6.1987, aus der sich die Pflicht des Beklagten ableiten lasse, Eigentum an einem Teilgrundstück des ihm gehörigen Grundstücks 372/5 ins Eigentum der Gemeinde E***** zu übertragen. Eine andere Verpflichtung, etwa die Duldung von baulichen Umbauarbeiten auf seinem eigenen Grund oder auch nur die servitutsmäßige oder andere benützende Inanspruchnahme könne aus der Vereinbarung nicht abgeleitet werden. Sicherlich könne eine Benützungsüberlassung an einen Erwerber schon vor der Eigentumsübertragung erfolgen; eine solche Vereinbarung sei hier jedoch nicht getroffen worden. Hier stehe es im Belieben der Vertragspartner des Beklagten, den Zeitpunkt für die Eigentumsübertragung an die Gemeinde E***** zu bestimmen, in dem ein grundbuchsfähiger Vertrag errichtet werde, zu dessen Unterfertigung sich der Beklagte verpflichtet habe. Man könne nicht davon ausgehen, daß der Beklagte Bautätigkeit auf seinem Grund vor Leistung der vereinbarten Abgeltung dulden müsse; vielmehr handle es sich um eine Zug-um-Zug-Leistung, für die die grundbücherliche Durchführung erforderlich sei.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige, und ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil dem Rechtsstreit im Hinblick auf die Besonderheit der Vereinbarung Bedeutung über den Einzelfall hinaus nicht zukomme. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß es sich bei der Vereinbarung vom 22.6.1987/21.9.1990 um eine dreipersonale Vereinbarung zwischen dem Kläger, dem Beklagten und der Gemeinde E***** handle. Grundsätzlich diene ein solches dreipersonales Schuldverhältnis nur dem realen Vollzug zweier Verträge im kurzen Weg. Sie begründe als solche weder einen Vertrag zugunsten Dritter noch einen Titel für die Eigentumsübertragung. Für die zwischen dem Kläger und dem Beklagten getroffene Vereinbarung komme die Qualifikation als Tauschvertrag in Frage. Der Beklagte habe sich verpflichtet, die für die Anlage der Zufahrtsstraße erforderliche Teilfläche des Grundstücks 372/5 "zur Verfügung zu stellen", worunter nach dem Gesamtinhalt der Vereinbarung die Abtretung dieser erforderlichen Teilfläche und Übertragung ins Eigentum gemeint und gewollt gewesen sei. Als Gegenleistung für die vom Beklagten übernommene Verpflichtung habe sich der Kläger seinerseits verpflichtet, dem Beklagten eine Teilfläche aus dem Grundstück 372/1 zu übergeben. Nicht abschließend beurteilt werden müsse und könne in diesem Zusammenhang, ob die vom Kläger und Beklagten zu tauschenden Sachen (Teilflächen einer Liegenschaft) so hinreichend bestimmt sind, daß überhaupt von einem Tauschvertrag im Sinn der §§ 1045 ff ABGB gesprochen werden könne. Der vom Beklagten zu leistende Tauschgegenstand möge allenfalls bestimmbar sein, wenn man von der vom Erstgericht getroffenen Feststellung ausgehe. Da diese Feststellung über die vom Beklagten zur Verfügung zu stellende Teilfläche nicht wesentlich sei, müsse auf die diesbezügliche Beweisrüge des Beklagten in der Berufungsbeantwortung nicht eingegangen werden.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige, und ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil dem Rechtsstreit im Hinblick auf die Besonderheit der Vereinbarung Bedeutung über den Einzelfall hinaus nicht zukomme. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß es sich bei der Vereinbarung vom 22.6.1987/21.9.1990 um eine dreipersonale Vereinbarung zwischen dem Kläger, dem Beklagten und der Gemeinde E***** handle. Grundsätzlich diene ein solches dreipersonales Schuldverhältnis nur dem realen Vollzug zweier Verträge im kurzen Weg. Sie begründe als solche weder einen Vertrag zugunsten Dritter noch einen Titel für die Eigentumsübertragung. Für die zwischen dem Kläger und dem Beklagten getroffene Vereinbarung komme die Qualifikation als Tauschvertrag in Frage. Der Beklagte habe sich verpflichtet, die für die Anlage der Zufahrtsstraße erforderliche Teilfläche des Grundstücks 372/5 "zur Verfügung zu stellen", worunter nach dem Gesamtinhalt der Vereinbarung die Abtretung dieser erforderlichen Teilfläche und Übertragung ins Eigentum gemeint und gewollt gewesen sei. Als Gegenleistung für die vom Beklagten übernommene Verpflichtung habe sich der Kläger seinerseits verpflichtet, dem Beklagten eine Teilfläche aus dem Grundstück 372/1 zu übergeben. Nicht abschließend beurteilt werden müsse und könne in diesem Zusammenhang, ob die vom Kläger und Beklagten zu tauschenden Sachen (Teilflächen einer Liegenschaft) so hinreichend bestimmt sind, daß überhaupt von einem Tauschvertrag im Sinn der Paragraphen 1045, ff ABGB gesprochen werden könne. Der vom Beklagten zu leistende Tauschgegenstand möge allenfalls bestimmbar sein, wenn man von der vom Erstgericht getroffenen Feststellung ausgehe. Da diese Feststellung über die vom Beklagten zur Verfügung zu stellende Teilfläche nicht wesentlich sei, müsse auf die diesbezügliche Beweisrüge des Beklagten in der Berufungsbeantwortung nicht eingegangen werden.

Der Beklagte habe sich zur Übergabe einer bestimmten Teilfläche aus dem in seinem Eigentum stehenden Grundstück 372/5 direkt ins Eigentum der Gemeinde E***** verpflichtet, wobei er als Nebenverpflichtung die Vereinbarung übernommen habe, einen der vereinbarten Grundüberlassung entsprechenden grundbuchsfähigen Vertrag binnen einer Woche nach dessen Vorliegen zu unterfertigen. Eine weitergehende Verpflichtung des Beklagten ergebe sich aus der dreipersonalen Vereinbarung vom 22.6.1987/21.9.1990 nicht. Die in der Vereinbarung angeführten "Grundstücksüberlassungen" seien bislang weder tatsächlich noch bücherlich durchgeführt worden, sodaß weder die Gemeinde E***** noch der Kläger auch nur außerbücherliche Eigentümer irgendeiner Teilfläche des Grundstücks 372/5 des Beklagten geworden seien; vielmehr der Beklagte nach wie vor alleiniger Eigentümer des gesamten Grundstücks 372/5. Mit seiner Stellung als Eigentümer sei gemäß § 354 ABGB die Befugnis verbunden, mit der Substanz und den Nutzungen seiner Sache nach Willkür zu schalten und je den anderen davon auszuschließen bzw nach § 362 ABGB über die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft frei zu verfügen. Seine allfällige schuldrechtliche Verpflichtung, eine bestimmte Teilfläche aus dem Grundstück 372/5 der Gemeinde E***** ins Eigentum zu übertragen, umfasse nicht, vor Eigentumsübertragung bereits eine Einschränkung seines Eigentumsrechtes in der Weise zu dulden, daß ein anderer, auch wenn diesem allenfalls der schuldrechtliche Anspruch auf Übertragung des Eigentums zustehe, über diesen Liegenschaftsteil wie ein Eigentümer verfügt, insbesondere umfangreiche bauliche Veränderungen darauf durchführt oder durchführen läßt, ohne daß der Beklagte hiezu seine Zustimmung erteilt hat. Die Verpflichtung, auf seiner Liegenschaft bauliche Veränderungen durch einen Dritten zu dulden, stelle keineswegs ein "minus" gegenüber der Verpflichtung auf Eigentumsübertragung dar, sondern etwas gänzlich anderes. Der derivative Eigentumserwerb nach § 423 ff ABGB setze einen gültigen Titel und einen Modus voraus. Was einen Titel darstelle, sei in § 424 ABGB geregelt. Nach § 425 ABGB gebe der bloße Titel jedoch noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dinglichen Rechte überhaupt könnten nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden, die bei Liegenschaften gemäß § 431 ABGB in der Einverleibung im Grundbuch bestehe. Erst mit der Intabulation des Eigentumsrechts im Grundbuch werde der Übernehmer Eigentümer und trete in die rechtliche Position des Voreigentümers ein (§§ 441 ff ABGB). Erst zu diesem Zeitpunkt stünden dem neuen Eigentümer die Befugnisse nach § 354, 362 ABGB zu. Daraus ergebe sich, daß demjenigen, dem allenfalls ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung einer Teilfläche eines Grundstücks ins Eigentums zustehe, vor der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch keinerlei Ansprüche zustünden, insbesondere ohne entsprechende Vereinbarung mit dem bisherigen Eigentümer auch kein Recht, daß der bisherige Eigentümer bauliche Veränderungen auf der noch in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft durch den Gläubiger oder einen Dritten zulassen müßte. Die Gemeinde E***** werde daher die geplanten Umbauarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten erst dann durchführen können, - abgesehen vom Fall der ausdrücklichen Zustimmung des Beklagten - wenn ihr Eigentum (oder allenfalls das Eigentum des Klägers) tatsächlich im Grundbuch einverleibt ist.Der Beklagte habe sich zur Übergabe einer bestimmten Teilfläche aus dem in seinem Eigentum stehenden Grundstück 372/5 direkt ins Eigentum der Gemeinde E***** verpflichtet, wobei er als Nebenverpflichtung die Vereinbarung übernommen habe, einen der vereinbarten Grundüberlassung entsprechenden grundbuchsfähigen Vertrag binnen einer Woche nach dessen Vorliegen zu unterfertigen. Eine weitergehende Verpflichtung des Beklagten ergebe sich aus der dreipersonalen Vereinbarung vom 22.6.1987/21.9.1990 nicht. Die in der Vereinbarung angeführten "Grundstücksüberlassungen" seien bislang weder tatsächlich noch bücherlich durchgeführt worden, sodaß weder die Gemeinde E***** noch der Kläger auch nur außerbücherliche Eigentümer irgendeiner Teilfläche des Grundstücks 372/5 des Beklagten geworden seien; vielmehr der Beklagte nach wie vor alleiniger Eigentümer des gesamten Grundstücks 372/5. Mit seiner Stellung als Eigentümer sei gemäß Paragraph 354, ABGB die Befugnis verbunden, mit der Substanz und den Nutzungen seiner Sache nach Willkür zu schalten und je den anderen davon auszuschließen bzw nach Paragraph 362, ABGB über die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft frei zu verfügen. Seine allfällige schuldrechtliche Verpflichtung, eine bestimmte Teilfläche aus dem Grundstück 372/5 der Gemeinde E***** ins Eigentum zu übertragen, umfasse nicht, vor Eigentumsübertragung bereits eine Einschränkung seines Eigentumsrechtes in der Weise zu dulden, daß ein anderer, auch wenn diesem allenfalls der schuldrechtliche Anspruch auf Übertragung des Eigentums zustehe, über diesen Liegenschaftsteil wie ein Eigentümer verfügt, insbesondere umfangreiche bauliche Veränderungen darauf durchführt oder durchführen läßt, ohne daß der Beklagte hiezu seine Zustimmung erteilt hat. Die Verpflichtung, auf seiner Liegenschaft bauliche Veränderungen durch einen Dritten zu dulden, stelle keineswegs ein "minus" gegenüber der Verpflichtung auf Eigentumsübertragung dar, sondern etwas gänzlich anderes. Der derivative Eigentumserwerb nach Paragraph 423, ff ABGB setze einen gültigen Titel und einen Modus voraus. Was einen Titel darstelle, sei in Paragraph 424, ABGB geregelt. Nach Paragraph 425, ABGB gebe der bloße Titel jedoch noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dinglichen Rechte überhaupt könnten nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden, die bei Liegenschaften gemäß Paragraph 431, ABGB in der Einverleibung im Grundbuch bestehe. Erst mit der Intabulation des Eigentumsrechts im Grundbuch werde der Übernehmer Eigentümer und trete in die rechtliche Position des Voreigentümers ein (Paragraphen 441, ff ABGB). Erst zu diesem Zeitpunkt stünden dem neuen Eigentümer die Befugnisse nach Paragraph 354,, 362 ABGB zu. Daraus ergebe sich, daß demjenigen, dem allenfalls ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung einer Teilfläche eines Grundstücks ins Eigentums zustehe, vor der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch keinerlei Ansprüche zustünden, insbesondere ohne entsprechende Vereinbarung mit dem bisherigen Eigentümer auch kein Recht, daß der bisherige Eigentümer bauliche Veränderungen auf der noch in seinem Eigentum stehenden Liegenschaft durch den Gläubiger oder einen Dritten zulassen müßte. Die Gemeinde E***** werde daher die geplanten Umbauarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten erst dann durchführen können, - abgesehen vom Fall der ausdrücklichen Zustimmung des Beklagten - wenn ihr Eigentum (oder allenfalls das Eigentum des Klägers) tatsächlich im Grundbuch einverleibt ist.

Selbst wenn man davon ausgehe, daß der Beklagte sich nur zur Einräumung einer Servitut in Form eines Geh- und Fahrrechtes über seine Liegenschaft verpflichtet hätte, wäre für die klagende Partei nichts gewonnen. Es könnte sich dabei nur um eine dingliche Servitut handeln, die gemäß § 481 ABGB ebenfalls erst durch Verbücherung erworben würde. Eine derartige Dienstbarkeit sei bislang nicht intabuliert worden. Da sich schon aus rechtlichen Gründen ergebe, daß das auf Duldung gerichtete Klagebegehren unberechtigt ist, erübrige sich ein Eingehen auf die Verfahrens- und Beweisrüge des Klägers, aber auch auf die Beweisrüge des Beklagten in der Berufungsbeantwortung.Selbst wenn man davon ausgehe, daß der Beklagte sich nur zur Einräumung einer Servitut in Form eines Geh- und Fahrrechtes über seine Liegenschaft verpflichtet hätte, wäre für die klagende Partei nichts gewonnen. Es könnte sich dabei nur um eine dingliche Servitut handeln, die gemäß Paragraph 481, ABGB ebenfalls erst durch Verbücherung erworben würde. Eine derartige Dienstbarkeit sei bislang nicht intabuliert worden. Da sich schon aus rechtlichen Gründen ergebe, daß das auf Duldung gerichtete Klagebegehren unberechtigt ist, erübrige sich ein Eingehen auf die Verfahrens- und Beweisrüge des Klägers, aber auch auf die Beweisrüge des Beklagten in der Berufungsbeantwortung.

Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Der Kläger vertritt die Rechtsansicht, dem aus einem Tausch- oder Kaufvertrag Berechtigten stehe es frei, aus dem Tausch- oder Kaufvertrag die Übertragung des Eigentums sowie die Verschaffung der faktischen Innehabung kumulativ oder aber vorerst nur eines von beiden zu begehren; beide Ansprüche seien regelmäßig - sofern der Vertrag in conreto nichts anderes vorsehe - im Tausch- oder Kaufvertrag gedeckt; in diesem Anspruch auf Verschaffung der faktischen Innehabung sei selbstverständlich auch jener auf Duldung der Nutzung durch den berechtigten Vertragspartner enthalten.

Diese Rechtsansicht ist zwar grundsätzlich zutreffend. Wenn auch der Tauschvertrag (ebenso wie der Kaufvertrag) nach herrschender Lehre und Rechtsprechung erst mit Besitzübergabe und Eigentumsübertragung erfüllt ist (MietSlg 6.329; Aicher in Rummel2, Rz 1 zu § 1047 mwN), so hat doch neben der Eigentumsverschaffungspflicht die Besitzverschaffungspflicht eigenständige Bedeutung (Aicher in Rummel2, Rz 3 zu § 1047, Rz 1 zu § 1061). Der Verkäufer hat dem Käufer die "Macht oder Gewahrsame" (Innehabung; § 309 ABGB) als tatsächliches Besitzelement (zu dem der Besitzwille beim Käufer mit Selbstverständlichkeit tritt) ebenso zu verschaffen wie lastenfreies Eigentum (Bydlinski in Klang2 IV/2 299). Dies bedeutet nicht nur, daß die Verpflichtung zur Übergabe der Liegenschaft nicht schon mit der Einverleibung des Eigentumsrechtes des Käufers im Grundbuch, sondern erst mit der Verschaffung des physischen Besitzes der Liegenschaft erfüllt ist (MietSlg 6.329). Ganz unabhängig von der bücherlichen Eintragung besteht die Pflicht, die verkaufte Liegenschaft physisch zu übergeben, wobei die Natur der Sache und die Verkehrsauffassung dazu führen, daß der Besitzerwerb des Käufers an ein Minimum an realer Herrschaftsbeziehung zur Sache geknüpft wird (Bydlinski aaO 304). Dies hat das Berufungsgericht verkannt, wenn es davon ausgeht, demjenigen, dem ein schuld- rechtlicher Anspruch auf Übertragung einer Teilfläche eines Grundstücks ins Eigentum zusteht, stünden vor der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch keinerlei Ansprüche zu. Vielmehr ist der aus einem Tausch- oder Kaufvertrag Berechtigte grundsätzlich nicht dazu verhalten, jedenfalls die Eigentumsverschaffung durch Eintragung im Grundbuch zu begehren; er kann sich vielmehr auch darauf beschränken, bloß die Einräumung des Besitzes im Sinn von Innehabung zu begehren. Eine dieses Recht einschränkende Vereinbarung wurde hier von den Parteien nicht getroffen.Diese Rechtsansicht ist zwar grundsätzlich zutreffend. Wenn auch der Tauschvertrag (ebenso wie der Kaufvertrag) nach herrschender Lehre und Rechtsprechung erst mit Besitzübergabe und Eigentumsübertragung erfüllt ist (MietSlg 6.329; Aicher in Rummel2, Rz 1 zu Paragraph 1047, mwN), so hat doch neben der Eigentumsverschaffungspflicht die Besitzverschaffungspflicht eigenständige Bedeutung (Aicher in Rummel2, Rz 3 zu Paragraph 1047,, Rz 1 zu Paragraph 1061,). Der Verkäufer hat dem Käufer die "Macht oder Gewahrsame" (Innehabung; Paragraph 309, ABGB) als tatsächliches Besitzelement (zu dem der Besitzwille beim Käufer mit Selbstverständlichkeit tritt) ebenso zu verschaffen wie lastenfreies Eigentum (Bydlinski in Klang2 IV/2 299). Dies bedeutet nicht nur, daß die Verpflichtung zur Übergabe der Liegenschaft nicht schon mit der Einverleibung des Eigentumsrechtes des Käufers im Grundbuch, sondern erst mit der Verschaffung des physischen Besitzes der Liegenschaft erfüllt ist (MietSlg 6.329). Ganz unabhängig von der bücherlichen Eintragung besteht die Pflicht, die verkaufte Liegenschaft physisch zu übergeben, wobei die Natur der Sache und die Verkehrsauffassung dazu führen, daß der Besitzerwerb des Käufers an ein Minimum an realer Herrschaftsbeziehung zur Sache geknüpft wird (Bydlinski aaO 304). Dies hat das Berufungsgericht verkannt, wenn es davon ausgeht, demjenigen, dem ein schuld- rechtlicher Anspruch auf Übertragung einer Teilfläche eines Grundstücks ins Eigentum zusteht, stünden vor der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch keinerlei Ansprüche zu. Vielmehr ist der aus einem Tausch- oder Kaufvertrag Berechtigte grundsätzlich nicht dazu verhalten, jedenfalls die Eigentumsverschaffung durch Eintragung im Grundbuch zu begehren; er kann sich vielmehr auch darauf beschränken, bloß die Einräumung des Besitzes im Sinn von Innehabung zu begehren. Eine dieses Recht einschränkende Vereinbarung wurde hier von den Parteien nicht getroffen.

Damit ist jedoch im vorliegenden Fall für den Kläger nichts gewonnen.

Auf Grund der von den Vorinstanzen festgestellten Vereinbarungen hat der Beklagte der Gemeinde E***** Eigentum zu verschaffen. Diese vertragliche Verpflichtung der Verschaffung von Eigentum umfaßt auch diejenige der Verschaffung von Besitz. Hier tritt jedoch nicht die Gemeinde E***** als Kläger auf. Daß der Beklagte aber dem Kläger Besitz zu verschaffen hätte, folgt aus den Feststellungen nicht. Selbst wenn man im hier vorliegenden dreipersonalen Vertragsverhältnis die Ansicht vertreten könnte, der Kläger habe gegenüber dem Beklagten einen klagbaren Anspruch, daß dieser der Gemeinde E***** an einer bestimmten oder bestimmbaren Fläche den Besitz einräumt, folgt daraus noch nicht die Berechtigung des Klagebegehrens. Der Kläger stellt nämlich nicht ein derartiges Klagebegehren, der Gemeinde E***** Besitz einzuräumen; er will vielmehr den Beklagten dazu verhalten, daß dieser den Umbau nach einem ganz bestimmten Lageplan zu dulden habe. Zu diesem von Ing.Peter R***** ausgearbeiteten Lageplan hat der Kläger zwar vorgebracht, daß die Bundesstraßenverwaltung den Umbau im Sinn dieses Projektes dulden würde. Es fehlt aber an einem Vorbringen sowohl des Klägers als auch der Gemeinde E***** als Nebenintervenientin und an Feststellungen, daß die Gemeinde E*****, die den Weg zu errichten hat, den Umbau gerade nach diesem Plan durchzuführen gedenkt bzw das Projekt genehmigt hätte. Damit ergibt sich aber, daß dem Kläger der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Duldung des Umbaus der Zufahrt nicht zusteht (Hauptbegehren). Daß der Beklagte verpflichtet wäre, selbst ein Projekt vorzulegen (Eventualbegehren), kann weder aus dem zugrundeliegenden Vertrag noch aus den getroffenen Feststellungen abgeleitet werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.