TE OGH 1997/7/9 3Ob2329/96p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Patrick P*****, und 2.) Natascha P*****, beide vertreten durch Dr.Heimo Fürlinger, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach dem am 16.September 1994 verstorbenen Adolf P*****, vertreten durch Rechtsanwälte Waldbauer, Paumgarten, Naschberger Partnerschaft in Kufstein, wegen je S 500.000,- sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 29. Juni 1995, GZ 6 R 27/95-31, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12.Oktober 1994, GZ 2 Cg 342/93d-24, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, jeder der klagenden Parteien an Kosten der Rechtsmittelverfahren S 51.785,80 (darin S 6.421,80 Umsatzsteuer) und S 13.255,- Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Ehefrau des am 16.9.1994 verstorbenen Beklagten, dessen Verlassenschaft nunmehr in das Verfahren eingetreten ist, war am 6.1.1989 verstorben. Der Ehe entstammten zwei Söhne, von denen einer im Jahr 1978 starb. Die Kläger sind die Kinder dieses Sohnes. Der Nachlaß der Ehefrau des Beklagten wurde diesem auf Grund des Testamentes vom 12.5.1972 zur Gänze eingeantwortet. Das im Verlassenschaftsverfahren errichtete Hauptinventar wies Aktiva in der Höhe von S 6,331.458,82 und Passiva in der Höhe von S 47.074,46 aus. Der Reinnachlaß betrug daher S 6,284.384,36.

Die Kläger begehren vom Beklagten die Bezahlung ihres Pflichtteils von je S 500.000,- (ds etwa ein Zwölftel des Reinnachlasses).

Der Beklagte wendete ein, daß sich die Kläger Vorempfänge und Schenkungen anrechnen lassen müßten. Er und seine Ehefrau hätten dem Vater der Kläger, der als Nachfolger im Fleischhauereibetrieb und im Gasthaus vorgesehen gewesen sei, mit Übergabsvertrag vom 31.7.1970 eine Liegenschaft übertragen. Der Übergabsvertrag habe auf Grund der Geringfügigkeit der vereinbarten Gegenleistungen eine gemischte Schenkung zum Gegenstand gehabt; diese sei auf den Pflichtteilsanspruch der Kläger anzurechnen. Die einzige zu berücksichtigende Gegenleistung des Übernehmers sei die Verpflichtung zur Bezahlung einer monatlichen Leibrente von S 2.500,-, wovon die Hälfte auf die Erblasserin entfalle, gewesen. Unter Bedachtnahme auf die Aufwertung nach dem Verbraucherpreisindex 1966 sei sie für die Erblasserin mit S 442.800,- zu bewerten. Der im Übergabsvertrag vereinbarte Übergabspreis von S 150.000,- sei hingegen kein Entgelt, weil er nur bezahlt hätte werden müssen, wenn der Übernehmer die Liegenschaft zu Lebzeiten der Übergeber veräußere. Das zugunsten des überlebenden Ehegatten vereinbarte Wohnungsrecht sei gegenüber der Erblasserin nicht als Gegenleistung zu bewerten, weil sie nicht überlebt habe. Das zugunsten der Übergeber vereinbarte Veräußerungs- und Belastungsverbot beschränke nur die Verwertung der übergebenen Liegenschaft, schmälere aber nicht deren Verkehrswert. Unter Berücksichtigung der Hälfte des Verkehrswertes zum Todestag der Erblasserin von S 3,918.000,- und der mit S 442.800,- zu bewertenden Leibrentenverpflichtung ergebe sich somit eine Schenkung in der Höhe von S 3,475.200,-, die dem Reinnachlaß hinzuzurechnen sei. Daraus folge ein Pflichtteilsanspruch der Kläger von je S 813.298,70. Da hievon die Vorausschenkung abzuziehen sei, hätten die Kläger keinen Pflichtteilsanspruch mehr. Für den Fall, daß die Klagsforderung dennoch zu Recht bestehe, würden die im Verlassenschaftsverfahren getragenen Schätzungskosten von S 308.010,- aufrechnungsweise eingewendet.

Die Kläger bestritten, daß der Übergabsvertrag eine Schenkung zum Gegenstand gehabt habe. Bei der Beurteilung, ob die Übergabe eine gemischte Schenkung darstelle, sei auf den Wert der Liegenschaft zum Zeitpunkt des Empfanges abzustellen. Dieser habe bei dem Hälfteanteil der Erblasserin S 1,862.350,- betragen. Der Übergabspreis sei als Entgelt abzuziehen, weil es nicht auf nachträglich eingetretene Umstände ankomme. Das Veräußerungs- und Belastungsverbot sei mit S 720.000,-, die Versorgungsrente mit S 180.000,- (50 %) und die Dienstbarkeit des Wohnungsrechtes mit S 260.000,- als Gegenwert in Ansatz zu bringen. Als weitere Entgeltkomponente sei zu berücksichtigen, daß ihr Vater, der als Nachfolger des Beklagten im Betrieb (Fleischhauerei und Gasthaus) ausersehen gewesen sei, im Hinblick auf die ihm zugesagte Übernahme des Betriebes durch 17 Jahre weit über das Übliche hinausgehende, nur unangemessen entlohnte Arbeitsleistungen erbracht habe.

Das Erstgericht entschied, daß die Klagsforderungen mit je S 500.000,- sA zu Recht bestehen, die eingewendete Gegenforderung von S 308.010,- hingegen nicht zu Recht besteht und der Beklagte daher schuldig ist, den Klägern je S 500.000,- sA zu bezahlen. Es stellte im wesentlichen folgendes fest:

Der Beklagte und seine Ehefrau betrieben eine Fleischhauerei und ein Gasthaus mit 13 Fremdenzimmern. Als Nachfolger im Unternehmen war der Vater der Kläger vorgesehen. Dessen Lehrzeit endete am 13.8.1956. Nach einigen Wanderjahren trat er am 13.7.1959 als Fleischergeselle in den Betrieb seiner Eltern ein. Am 2.2.1961 bestand er die Meisterprüfung im Fleischergewerbe. Er führte den Betrieb als Meister bis 31.7.1970 und machte sich dann selbständig. Unter der Woche mußte er täglich von 6.00 Uhr früh (freitags 4.00 Uhr früh) bis 19.00 Uhr, manchmal auch bis 20.00 Uhr, arbeiten, samstags immer bis Mittag, fallweise bis 18.00 Uhr, Sonntag bis Mittag. Er arbeitete nicht nur in der Fleischhauerei, sondern abends und Sonntag Mittag auch im Gasthaus. Als Sohn mußte er mehr als die anderen Beschäftigten arbeiten. Als Mitte der 60-iger Jahre in der Fleischhauerei keine fremden Arbeitskräfte mehr am Samstag Nachmittag und am Sonntag vormittag arbeiteten, verrichtete er die Arbeit. Er bekam für die Mehrarbeit keine höhere Bezahlung. Wie die anderen Bediensteten durfte er im Haus wohnen und erhielt Essen und die Wäsche gewaschen. Der Beklagte war sehr streng, er hat seinem Sohn nicht "irgendein Pardon" geschenkt und reagierte auf dessen Wünsche mit der Redewendung: "Was willst denn, Du kriegst eh' alles ein Mal".

Mit dem (in Form eines Notariatsaktes errichteten), als "Übergabsvertrag" bezeichneten Vertrag vom 31.7.1970 übergaben der Beklagte und seine Ehefrau dem Vater der Kläger die ihnen je zur Hälfte gehörende Liegenschaft, auf der das Fleischhauerei- und Gastgewerbe betrieben wurde, samt Inventar um den Preis von S 300.000. Der Übergabspreis sollte erst bei Veräußerung der übergebenen Liegenschaft zur Zahlung fällig werden. Außerdem verpflichtete sich der Übernehmer für die Lebenszeit der Übergeber zur Zahlung einer monatlichen Versorgungsrente von zusammen S 2.500,-. Für den Fall des Ablebens eines der Übergeber wurde dem Überlebenden das lebenslängliche Wohnungsrecht eingeräumt und verschiedene Ausgedingsleistungen vereinbart. Eine Nachzahlung an Einkommens- und Gewerbesteuer mußte der Übernehmer zur Hälfte tragen. Zugunsten der Übergeber wurde ferner ein Veräußerungs- und Belastungsverbot vereinbart. Es konnte nicht festgestellt werden, daß die Parteien des Übergabsvertrages die Übergabe der Liegenschaft als (teilweise) Schenkung ansehen wollten.

Der Verkehrswert der übergebenen Liegenschaft betrug zum 31.7.1970 S 3,552.000,-, der Wert eines Hälfteanteils unter Berücksichtigung einer Abwertung von 7,5 % wegen der Erschwernis im Verkauf und in der Verwaltung S 1,509.600,-. Der Hälftewert des mitübergebenen Zubehörs betrug S 130.000,-. Zu dem angeführten Zeitpunkt ist die Dienstbarkeit der Wohnung mit S 71.940,-, die zu leistende monatliche Versorgungsrente mit S 360.000,- und das Veräußerungs- und Belastungsverbot mit S 587.000,- zu bewerten. Der Verkehrswert des Hälfteanteils der Erblasserin ist somit zum 31.7.1970 mit S 1,077.000,- anzunehmen.

Der Vater der Kläger bezahlte den Übergabspreis nicht. Er mußte nach der Übergabe Steuern zwischen S 250.000,- und S 310.000,- bezahlen. Das Wohnrecht wurde von seinen Eltern nicht in Anspruch genommen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß der Übergabsvertrag nicht eine gemischte Schenkung zum Gegenstand gehabt habe. Dem - ohne Abwertung anzunehmenden - Verkehrswert von S 1,776.000,- seien nämlich als Gegenleistung des Vaters der Kläger der halbe Übergabspreis von S 150.000,- sowie der halbe Wert der Versorgungsrente und somit S 180.000,- des Wohnrechts und somit S 35.970,-, ferner der halbe Wert des Veräußerungsverbotes, das auch den Vermögenswert schmälere, und somit S 293.500,-, ferner die Steuernachzahlung in der Höhe zwischen S 125.000,- und S 155.000,- und schließlich die Leistungen des Vaters der Kläger im elterlichen Betrieb vor der Übergabe gegenüberzustellen. Der Übergabspreis von S 150.000,- sei ungeachtet des Umstands zu berücksichtigen, daß er erst im Fall der Veräußerung der Liegenschaft fällig werden sollte, weil zur Zeit der Übergabe keineswegs mit hoher Wahrscheinlichkeit feststand, daß diese Zahlungs- verpflichtung nicht zum Tragen kommen werde. Dasselbe gelte für das zugunsten des überlebenden Übergebers vereinbarte Wohnungsrecht. Die Arbeitsleistungen des Vaters der Kläger seien zu berücksichtigen, obwohl dies im Übergabsvertrag nicht festgehalten worden sei. Da der Beklagte seinen Sohn mit seinen Wünschen stets auf die geplante Übergabe verwiesen habe, sei anzunehmen, daß die Übergeber bereit gewesen seien, die bis zum Übergabsvertrag erbrachten (Vor-)Leistungen hiedurch mitabzugelten. Da somit eine Schenkungsanrechnung nicht in Betracht komme, sei das Pflichtteilsbegehren der Kläger berechtigt. Die Gegenforderung bestehe hingegen nicht zu Recht. Das Nachlaßinventar sei nämlich nicht im Interesse der Kläger, sondern von Amts wegen deshalb errichtet worden, weil ein pflegebefohlener Noterbe vorhanden gewesen sei.

Das Berufungsgericht wies infolge Berufung des Beklagten das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit folgender, vom Berufungsgericht festgestellter Ausnahme: Der Vater der Kläger hat der im Übergabsvertrag übernommenen Verpflichtung, eine allfällige Nachzahlung an Einkommens- und Gewerbesteuer je zur Hälfte zu tragen, nicht entsprochen. Der Beklagte schoß ihm vielmehr zur Bezahlung dieser Steuern S 113.077,- vor und schenkte nach dem Tod des Vaters der Kläger diesen die Forderung je zur Hälfte.

Zur rechtlichen Beurteilung der Sache führte das Berufungsgericht aus, daß die übergebene Liegenschaft nicht gemäß § 787 Abs 2 ABGB als Schenkung, sondern gemäß § 788 ABGB als Vorempfang anzurechnen sei, weil der Vater der Kläger durch die Übergabe des Betriebes im Sinn der zuletzt genannten Bestimmung versorgt habe werden sollen. Als Gegenleistung des Übernehmers sei jedoch nur die auf die Erblasserin entfallende monatliche Versorgungsrente von S 1.250,- zu berücksichtigen. Der vereinbarte Übergabspreis von je S 150.000,-Zur rechtlichen Beurteilung der Sache führte das Berufungsgericht aus, daß die übergebene Liegenschaft nicht gemäß Paragraph 787, Absatz 2, ABGB als Schenkung, sondern gemäß Paragraph 788, ABGB als Vorempfang anzurechnen sei, weil der Vater der Kläger durch die Übergabe des Betriebes im Sinn der zuletzt genannten Bestimmung versorgt habe werden sollen. Als Gegenleistung des Übernehmers sei jedoch nur die auf die Erblasserin entfallende monatliche Versorgungsrente von S 1.250,- zu berücksichtigen. Der vereinbarte Übergabspreis von je S 150.000,-

stelle hingegen keine Gegenleistung dar, weil er nur bei Veräußerung des übergebenen Objekts zur Zahlung fällig geworden wäre. Auch Steuerzahlungen könnten nicht berücksichtigt werden, weil sie vom Vater der Kläger nicht geleistet worden seien. Was die von ihm erbrachten Arbeitsleistungen betreffe, werde im Zweifel vermutet, daß Angehörige Arbeitsleistungen entweder auf Grund gesetzlicher Verpflichtung zu familienhafter Mitarbeit oder aus reiner Gefälligkeit erbrächten. Ausnahmsweise werde hiefür zwar die Entgeltlichkeitsvermutung des § 1152 ABGB angewendet, und zwar dann, wenn die Dienste in Erwartung eines in Aussicht gestellten Vorteiles ganz oder teilweise unentgeltlich geleistet wurden und der Erbringer der Leistungen in dieser Erwartung enttäuscht wurde, wenn also eine sogenannte "zweckverfehlende Arbeitsleistung" vorliegt. Der Kondiktionsanspruch entstehe aber nicht, wenn, wie hier, die erwartete Betriebsübergabe auch tatsächlich stattfand. Es gäbe auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Vater der Kläger den Übergebern das Entgelt für die Mehrarbeit, für die er keine höhere Bezahlung bekommen habe, nur gestundet hätte und daß das gestundete Entgelt mit dem Übergabspreis hätte verrechnet werden sollen. Im übrigen gehe die Rechtsprechung davon aus, daß der Entgeltanspruch des Sohnes bei Übernahme des väterlichen Unternehmens infolge konkludenten Verzichts erlösche, wenn er bei Errichtung des Übergabsvertrages nicht geltend gemacht oder nicht ausdrücklich vorbehalten wird. Die vom Vater der Kläger vor der Übergabe erbrachten unentgeltlichen Mehrleistungen stellten somit keine Gegenleistung auf den Wert des übernommenen Gutes dar.stelle hingegen keine Gegenleistung dar, weil er nur bei Veräußerung des übergebenen Objekts zur Zahlung fällig geworden wäre. Auch Steuerzahlungen könnten nicht berücksichtigt werden, weil sie vom Vater der Kläger nicht geleistet worden seien. Was die von ihm erbrachten Arbeitsleistungen betreffe, werde im Zweifel vermutet, daß Angehörige Arbeitsleistungen entweder auf Grund gesetzlicher Verpflichtung zu familienhafter Mitarbeit oder aus reiner Gefälligkeit erbrächten. Ausnahmsweise werde hiefür zwar die Entgeltlichkeitsvermutung des Paragraph 1152, ABGB angewendet, und zwar dann, wenn die Dienste in Erwartung eines in Aussicht gestellten Vorteiles ganz oder teilweise unentgeltlich geleistet wurden und der Erbringer der Leistungen in dieser Erwartung enttäuscht wurde, wenn also eine sogenannte "zweckverfehlende Arbeitsleistung" vorliegt. Der Kondiktionsanspruch entstehe aber nicht, wenn, wie hier, die erwartete Betriebsübergabe auch tatsächlich stattfand. Es gäbe auch keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Vater der Kläger den Übergebern das Entgelt für die Mehrarbeit, für die er keine höhere Bezahlung bekommen habe, nur gestundet hätte und daß das gestundete Entgelt mit dem Übergabspreis hätte verrechnet werden sollen. Im übrigen gehe die Rechtsprechung davon aus, daß der Entgeltanspruch des Sohnes bei Übernahme des väterlichen Unternehmens infolge konkludenten Verzichts erlösche, wenn er bei Errichtung des Übergabsvertrages nicht geltend gemacht oder nicht ausdrücklich vorbehalten wird. Die vom Vater der Kläger vor der Übergabe erbrachten unentgeltlichen Mehrleistungen stellten somit keine Gegenleistung auf den Wert des übernommenen Gutes dar.

Der Verkehrswert der übergebenen Liegenschaft habe zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin S 7,836.000,- ohne Zubehör und Einrichtungsgegenstände betragen. Hievon seien die Belastung durch die Dienstbarkeit der Wohnung und die Reallast der Versorgungsrente in der Höhe von S 234.000,- und der Wert des Veräußerungs- und Belastungsverbotes von S 732.000,- abzuziehen, was für die ganze Liegenschaft S 6,870.000,- und für den Hälfteanteil der Erblasserin S 3,435.000,- ergebe. Hievon sei noch der aufgewertete Betrag der an die Erblasserin geleisteten Versorgungsrente in der - gemäß § 273 ZPO ermittelten - Höhe von S 500.000,- abzuziehen. Dem reinen Nachlaß von S 6.284.384,36 sei somit nur ein Betrag von S 2,935.000,-Der Verkehrswert der übergebenen Liegenschaft habe zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin S 7,836.000,- ohne Zubehör und Einrichtungsgegenstände betragen. Hievon seien die Belastung durch die Dienstbarkeit der Wohnung und die Reallast der Versorgungsrente in der Höhe von S 234.000,- und der Wert des Veräußerungs- und Belastungsverbotes von S 732.000,- abzuziehen, was für die ganze Liegenschaft S 6,870.000,- und für den Hälfteanteil der Erblasserin S 3,435.000,- ergebe. Hievon sei noch der aufgewertete Betrag der an die Erblasserin geleisteten Versorgungsrente in der - gemäß Paragraph 273, ZPO ermittelten - Höhe von S 500.000,- abzuziehen. Dem reinen Nachlaß von S 6.284.384,36 sei somit nur ein Betrag von S 2,935.000,-

hinzuzuschlagen, was einen Pflichtteilsanspruch der Kläger von je S 768.282,02 ergebe. Da sie sich aber einen Vorempfang in der Höhe von S 2,935.000,- anrechnen lassen müßten, sei das Klagebegehren nicht berechtigt. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Entscheidung der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folge.

Die von den Klägern gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und Aktenwidrigkeit erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes im Interesse der Rechtssicherheit zulässig (§ 502 Abs 1 ZPO), weil das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat; sie ist auch berechtigt.Die von den Klägern gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und Aktenwidrigkeit erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes im Interesse der Rechtssicherheit zulässig (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO), weil das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat; sie ist auch berechtigt.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt allerdings nicht vor. Die Kläger behaupten nur einen Widerspruch in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, der aber selbst dann, wenn er vorläge, eine Nichtigkeit nicht begründen würde (MGA ZPO14 § 477/111). Ebensowenig liegt die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und die Aktenwidrigkeit vor, was nicht näher begründet werden muß (§ 510 Abs 3 ZPO).Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO liegt allerdings nicht vor. Die Kläger behaupten nur einen Widerspruch in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, der aber selbst dann, wenn er vorläge, eine Nichtigkeit nicht begründen würde (MGA ZPO14 Paragraph 477 /, 111,). Ebensowenig liegt die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und die Aktenwidrigkeit vor, was nicht näher begründet werden muß (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

In der Sache hat das Berufungsgericht verkannt, daß es in dem hier zu entscheidenden Rechtsstreit nicht darum geht, ob der Vater des Klägers einen Anspruch auf Entgelt für seine Mehrleistungen geltend machen könnte, sondern darum, ob diese Mehrleistungen als Gegenleistung für die Übergabe der Liegenschaft anzusehen sind. Die vom Berufungsgericht zitierte Rechtsprechung zum Erlöschen des Entgeltanspruchs infolge konkludenten Verzichts bei Übernahme des Unternehmens (ZAS 1976/19 [Fenyves]) kann daher hier nicht herangezogen werden. Sie spricht im übrigen eher gegen den Standpunkt des Berufungsgerichtes, weil sie zeigt, daß der erreichte Zweck, also etwa die zugesagte Übernahme des Unternehmens, als Entgelt für die erbrachten Leistungen anzusehen ist, weshalb kein Anspruch auf ein gesondertes Entgelt mehr besteht. Daraus ist aber umgekehrt der Schluß zu ziehen, daß die Arbeitsleistungen als Gegenleistung für die Übergabe des Unternehmens betrachtet werden.

Die Frage, ob hier die Übergabe des Unternehmens als Schenkung gemäß § 787 Abs 2 ABGB oder als Vorempfang gemäß § 788 ABGB anzurechnen wäre, muß nicht beantwortet werden, weil auch im zweiten Fall Voraussetzung für die Anrechnung ist, daß für den Vorempfang zumindest teilweise keine Gegenleistung zu erbringen war (SZ 12/214; Eccher in Schwimann2 Rz 4 zu §§ 788, 789). Es sind daher auch für die Anrechnung als Vorempfang diejenigen Grundsätze heranzuziehen, die für das Vorliegen einer gemischten Schenkung entwickelt wurden. Auch bei Vorempfängen gilt somit der Grundsatz der subjektiven Äquivalenz, wonach es den Parteien freisteht, die Zuwendung und Gegenleistung als gleichwertig anzusehen, und es dann nicht entscheidend ist, ob die Leistung der einen Seite objektiv wertvoller ist als die der anderen (vgl Schubert in Rummel2 Rz 9 zu § 938 mwN).Die Frage, ob hier die Übergabe des Unternehmens als Schenkung gemäß Paragraph 787, Absatz 2, ABGB oder als Vorempfang gemäß Paragraph 788, ABGB anzurechnen wäre, muß nicht beantwortet werden, weil auch im zweiten Fall Voraussetzung für die Anrechnung ist, daß für den Vorempfang zumindest teilweise keine Gegenleistung zu erbringen war (SZ 12/214; Eccher in Schwimann2 Rz 4 zu Paragraphen 788,, 789). Es sind daher auch für die Anrechnung als Vorempfang diejenigen Grundsätze heranzuziehen, die für das Vorliegen einer gemischten Schenkung entwickelt wurden. Auch bei Vorempfängen gilt somit der Grundsatz der subjektiven Äquivalenz, wonach es den Parteien freisteht, die Zuwendung und Gegenleistung als gleichwertig anzusehen, und es dann nicht entscheidend ist, ob die Leistung der einen Seite objektiv wertvoller ist als die der anderen vergleiche Schubert in Rummel2 Rz 9 zu Paragraph 938, mwN).

Der Vater der Kläger hat die nicht bezahlten Mehrleistungen für das Unternehmen des Beklagten (zumindest auch) erbracht, weil ihm von diesem die Übergabe des Unternehmens zugesagt worden war. Diese Mehrleistungen sind daher als Gegenleistungen für diese Übergabe anzusehen. Es ist nicht hervorgekommen, daß die Parteien des Übergabsvertrages diese und die im Übergabsvertrag festgelegten Gegenleistungen nicht als dem Wert der übergebenen Liegenschaft äquivalent angesehen haben, weshalb somit weder eine (gemischte) Schenkung noch ein Vorempfang vorliegt.

Da somit die Übergabe der Liegenschaft den Pflichtteilsanspruch der Kläger nicht vermindert und dieser sonst der Höhe nach nicht strittig ist, hat das Erstgericht den Klägern zu Recht den eingeklagten Betrag zugesprochen. Sein Urteil war deshalb wieder herzustellen, zumal zur eingewendeten Gegenforderung schon in der Berufung des Beklagten und auch in der Revisionsbeantwortung nichts vorgebracht wurde.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahren beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.