TE OGH 1997/7/9 3Ob136/97i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei H***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Korn und Dr.Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Christian Widl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 31.Jänner 1997, GZ 46 R 1197/96m und 1198/96h-9, womit infolge Rekursen beider Parteien die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Liesing vom 9.Februar 1996 und 28.Mai 1996, GZ 3 E 13850/95m-1 und -4, abgeändert wurden, den

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen über den Exekutionsantrag der betreibenden Partei werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird in diesem Umfang die neuerliche Entscheidung über den Exekutionsantrag nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Punkt 2) des angefochtenen Beschlusses wird ebenfalls aufgehoben. Insoweit wird dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung über den Rekurs der verpflichteten Partei aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekurses sind wie weitere Kosten der Verfahren der Unterinstanzen zu behandeln.

Begründung:

Mit inzwischen rechtskräftiger (4 Ob 1016/96) einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 18.10.1995, 39 Cg 58/95p-9, wurde der verpflichteten Partei geboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes die Behauptung, die von ihr angebotenen und vertriebenen Produkte wären "Schweizer Qualitätsprodukte", oder gleichsinnige Äußerungen zu unterlassen, wenn die angebotenen Waren tatsächlich aus dem Fernen Osten, insbesondere aus Taiwan stammen.

In ihrem mit 21.11.1995 datierten, aber erst am 7.12.1995 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz, beantragte die betreibende Partei gegen die verpflichtete Partei die Exekution zur Bewirkung dieser Unterlassung. Die einstweilige Verfügung sei der Verpflichteten am 30.10.1995 zugestellt worden und daher vollstreckbar. Trotzdem vertreibe sie nach wie vor Handy-Zubehör-Produkte der Schweizer Firma S***** AG mit dem Hinweis auf der jeweiligen Verpackung "Swiss quality for european cellular", obwohl die angebotenen Waren tatsächlich aus dem Fernen Osten stammten. Sie stelle daher durch den Vertrieb die ihr verbotene Behauptung neuerlich auf. "Am .... konnte der Hochleistungsakku, der, wie das der einstweiligen Verfügung zugrunde liegende Bescheinigungsverfahren ergeben habe, tatsächlich aus dem Fernen Osten stammt, mit dem Verpackungshinweis "Swiss quality for european cellular" im Mediamarkt in Vösendorf zum Preis von S 1.290,-- (brutto) käuflich erworben werden."

Nach zwei Verbesserungsaufträge, denen die betreibende Partei nachkam, bewilligte das Erstgericht die Exekution und verhängt über die verpflichtete Partei Geldstrafe von S 40.000,--.

Am 22.5.1996 langte der "zweite Vollzugsantrag" der betreibenden Partei (ON 4) beim Erstgericht ein. Darin brachte sie vor, daß die verpflichtete Partei nach wie vor Handy-Zubehör aus dem Fernen Osten vertreibe, insbesondere jenen Hochleistungsakkumulator, der zur Erlassung der einstweiligen Verfügung geführt habe. Diese Produkte seien unter anderem am 6.5.1996 im Mediamarkt in Vösendorf mit dem immer noch rechtswidrigen Slogan beworben worden: "Das einzigartige Swiss quality management garantiert ihnen höchste Qualität zu fairen Preisen." Auf der Verpackung der Hochleistungsakkumulatoren befinde sich neben einem gut sichtbaren Schweizer Wappen der Hinweis "Schweizer Qualitätskontrolle" in drei Sprachen. Ein derartiger Akku sei von einem Mitarbeiter am 8.5.1996 dort gekauft worden. Mit seinem Beschluß (ON 4) vom 28.5.1996 verhängte das Erstgericht über die verpflichtete Partei aus den im Antrag angeführten Gründen die Höchststrafe von S 80.000,--.

Beide Entscheidungen bekämpfte die verpflichtete Partei mit jeweils rechtzeitigen Rekursen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß gab das Erstgericht dem Rekurs gegen den Exekutionsbewilligungsbeschluß (ON 1) Folge und wies den Exekutionsantrag ab. Zu Recht mache die verpflichtete Partei geltend, daß im Exekutionsantrag der genaue Zeitpunkt des behaupteten Zuwiderhandelns fehle. Anstelle des Datums fänden sich lediglich einige Punkte. Auch in der Folge sei es zu keiner Verbesserung dieses Mangels gekommen. Der Verstoß gegen einen Exekutionstitels müsse jedoch derart konkret und schlüssig behauptet werden, daß der verpflichteten Partei die Möglichkeit offen stünde, sinnvoller Weise den behaupteten Verstoß mit Impugnationsklage zu bestreiten. Die bloß allgemein gehaltene Behauptung, die verpflichtete Partei habe nach Erlassung der einstweiligen Verfügung gegen diese verstoßen, sei unzureichend. Auch aus der vorgelegten Rechnung sei nichts zu gewinnen, weil diese einen Brief am 29.11.1995 in Wien, sohin offenbar nicht als gegenständlich behauptete Erwerbsgeschäft betreffe.

Dem gegen den Strafbeschluß erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht teilweise dahin Folge, daß es die Geldstrafe auf S 20.000,-- herabsetzte. Zu berücksichtigen sei, daß es sich nunmehr (nach Abweisung des Exekutionsantrages) um die erste Geldstrafe handle. Bei der Ausmessung der Höhe sei auch auf den wirtschaftlichen Nutzen des Verpflichteten Bedacht zu nehmen.

Das Rekursgericht sprach hinsichtlich beider Rekurse aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei, mit welchem sie die Abänderung derselben dahin begehrt, daß die beiden erstgerichtlichen Beschlüsse vom 9.2.1996 und 28.5.1996 wiederhergestellt werden.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch im Sinne seiner (von den Abänderungsanträgen umfaßten) Aufhebungsanträge berechtigt.

Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit liegt allerdings nicht vor (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit liegt allerdings nicht vor (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich daraus, daß zur Bestimmung des § 54 Abs 3 EO (idF EO-Novelle 1995 BGBl 519) noch keine veröffentlichte Rechtsprechung vorliegt.Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich daraus, daß zur Bestimmung des Paragraph 54, Absatz 3, EO in der Fassung EO-Novelle 1995 Bundesgesetzblatt 519) noch keine veröffentlichte Rechtsprechung vorliegt.

Zutreffend gingen sowohl das Rekursgericht als auch die betreibende Partei von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus, wonach der betreibende Gläubiger schon im Exekutionsantrag konkret und schlüssig behaupten muß, daß der Verpflichtete dem Exekutionstitel nach Eintritt der Vollstreckbarkeit zuwidergehandelt habe (Angst/Jakusch/Pimmer EO13 § 355/26; zuletzt 3 Ob 134/93). Wie sich nun aus dem Vorbringen im Exekutionsantrag unzweifelhaft ergibt, wollte die betreibende Partei einen derartigen Verstoß der verpflichteten Partei durch den Vertrieb eines Hochleistungsakkus in einem bestimmten Geschäft an einem bestimmten Tag behaupten. Wie sich auch aus der Diskrepanz zwischen Datum des Schriftsatzes und dessen Einlangen beim Erstgericht ergibt, wurde offenbar in der Kanzlei der Vertreter der betreibenden Partei ein Entwurf vorbereitet, noch ehe der Testkauf stattfand, auf den sie sich stützt. Offenbar aus einem Versehen unterblieb aber die Ergänzung des Vorbringens durch das entsprechende Datum an jener Stelle, an der dies vorgesehen war ("am ...."). Wie sich nun aus dem erstinstanzlichen Akt ergibt, hat das Erstgericht die Urschrift des Exekutionsbewilligungsbeschlusses durch Aufdruck einer Bewilligungsstampiglie hergestellt (ohne den Antragstext um ein - unter Umständen der beiliegenden Urkunde über den Kauf [in der Rekursentscheidung offenbar irrig: "Brief"] am 29.11.1995 zu entnehmenden - Datum zu ergänzen). Diese Unbestimmtheit erschwert es für die Verpflichtete in unzumutbarer Weise, den ihr angelasteten Verstoß gegen den Exekutionstitel mittels Impugnationsklage zu bestreiten (vgl aaO E 28).Zutreffend gingen sowohl das Rekursgericht als auch die betreibende Partei von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus, wonach der betreibende Gläubiger schon im Exekutionsantrag konkret und schlüssig behaupten muß, daß der Verpflichtete dem Exekutionstitel nach Eintritt der Vollstreckbarkeit zuwidergehandelt habe (Angst/Jakusch/Pimmer EO13 Paragraph 355 /, 26 ;, zuletzt 3 Ob 134/93). Wie sich nun aus dem Vorbringen im Exekutionsantrag unzweifelhaft ergibt, wollte die betreibende Partei einen derartigen Verstoß der verpflichteten Partei durch den Vertrieb eines Hochleistungsakkus in einem bestimmten Geschäft an einem bestimmten Tag behaupten. Wie sich auch aus der Diskrepanz zwischen Datum des Schriftsatzes und dessen Einlangen beim Erstgericht ergibt, wurde offenbar in der Kanzlei der Vertreter der betreibenden Partei ein Entwurf vorbereitet, noch ehe der Testkauf stattfand, auf den sie sich stützt. Offenbar aus einem Versehen unterblieb aber die Ergänzung des Vorbringens durch das entsprechende Datum an jener Stelle, an der dies vorgesehen war ("am ...."). Wie sich nun aus dem erstinstanzlichen Akt ergibt, hat das Erstgericht die Urschrift des Exekutionsbewilligungsbeschlusses durch Aufdruck einer Bewilligungsstampiglie hergestellt (ohne den Antragstext um ein - unter Umständen der beiliegenden Urkunde über den Kauf [in der Rekursentscheidung offenbar irrig: "Brief"] am 29.11.1995 zu entnehmenden - Datum zu ergänzen). Diese Unbestimmtheit erschwert es für die Verpflichtete in unzumutbarer Weise, den ihr angelasteten Verstoß gegen den Exekutionstitel mittels Impugnationsklage zu bestreiten vergleiche aaO E 28).

Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes kann aber der vorliegende Mangel des Exekutionsantrags nicht zu dessen sofortiger Abweisung führen.

Nach § 54 Abs 3 EO ist der Exekutionsantrag auch dann zur Verbesserungzurückzustellen, wenn ihm das gesetzlich vorgeschriebene Vorbringen fehlt. Diese Bestimmung ist gemäß Art VIII Abs 2 der EO-Novelle 1995 (BGBl 519) auf Exekutionsverfahren anzuwenden, in denen der Exekutionsantrag nach dem 30.9.1995 bei Gericht angebracht wird, demnach auch im vorliegenden. Wie der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt hat, gilt diese Bestimmung nicht nur bei Anträgen im vereinfachten Bewilligungsverfahren, sondern in jedem Exekutionsverfahren, soweit es nicht um die Wahrung des Grundbuchsranges geht (3 Ob 86/97m; 3 Ob 2323/96f). Demnach hätte das Rekursgericht den Exekutionsantrag nicht vor erfolgloser Durchführung eines Verbesserungsverfahrens, was den Tag des behaupteten Verstoßes gegen den Exekutionstitel angeht (allenfalls auch betreffend das Datum des Schriftsatzes), abweisen dürfe. Zur Durchführung dieses Verbesserungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung über den Exekutionsantrag sind daher zweckmäßigerweise die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben.Nach Paragraph 54, Absatz 3, EO ist der Exekutionsantrag auch dann zur Verbesserungzurückzustellen, wenn ihm das gesetzlich vorgeschriebene Vorbringen fehlt. Diese Bestimmung ist gemäß Art römisch VIII Absatz 2, der EO-Novelle 1995 (BGBl 519) auf Exekutionsverfahren anzuwenden, in denen der Exekutionsantrag nach dem 30.9.1995 bei Gericht angebracht wird, demnach auch im vorliegenden. Wie der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt hat, gilt diese Bestimmung nicht nur bei Anträgen im vereinfachten Bewilligungsverfahren, sondern in jedem Exekutionsverfahren, soweit es nicht um die Wahrung des Grundbuchsranges geht (3 Ob 86/97m; 3 Ob 2323/96f). Demnach hätte das Rekursgericht den Exekutionsantrag nicht vor erfolgloser Durchführung eines Verbesserungsverfahrens, was den Tag des behaupteten Verstoßes gegen den Exekutionstitel angeht (allenfalls auch betreffend das Datum des Schriftsatzes), abweisen dürfe. Zur Durchführung dieses Verbesserungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung über den Exekutionsantrag sind daher zweckmäßigerweise die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben.

Da somit aber noch keineswegs feststeht, daß es sich bei dem dem Strafantrag ON 4 zugrundeliegenden Verstoß der verpflichteten Partei gegen den Exekutionstitel um den ersten handeln würde, erweist sich auch der Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen die Herabsetzung der mit dem Strafbeschluß ON 4 verhängten Geldstrafe als berechtigt. Über den Rekurs der verpflichteten Partei kann das Rekursgericht erst nach der Rechtskraft der Entscheidung über den Exekutionsantrag beschließen, weil erst dann die für die Strafbemessung vom Rekursgericht für wesentlich erachtete Frage geklärt ist, ob ein erstmaliger oder ein wiederholter Titelverstoß vorliegt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 50 ZPO iVm § 78 EO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 50, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO.