TE OGH 1997/8/28 3N512/97

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter zu der beim Obersten Gerichtshof zu 14 Os 73/97 anhängigen Strafsache gegen Dr.Friedrich Wilhelm K*****, wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB über den Antrag des Verurteilten Dr.Friedrich Wilhelm K*****, vertreten durch Dr.Helmut Mühlgassner, Rechtsanwalt in Wien, auf Feststellung der Ausgeschlossenheit von Richtern des Obersten Gerichtshofes sowie über die Erklärung desselben auf Ablehnung von Richtern des Obersten Gerichtshofes in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter zu der beim Obersten Gerichtshof zu 14 Os 73/97 anhängigen Strafsache gegen Dr.Friedrich Wilhelm K*****, wegen des Verbrechens des Mordes nach Paragraph 75, StGB über den Antrag des Verurteilten Dr.Friedrich Wilhelm K*****, vertreten durch Dr.Helmut Mühlgassner, Rechtsanwalt in Wien, auf Feststellung der Ausgeschlossenheit von Richtern des Obersten Gerichtshofes sowie über die Erklärung desselben auf Ablehnung von Richtern des Obersten Gerichtshofes in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

1. Es wird festgestellt, daß von der Entscheidung über den Antrag des Verurteilten auf Erneuerung des Strafverfahrens gemäß §§ 363a ff StPO ausgeschlossen sind:1. Es wird festgestellt, daß von der Entscheidung über den Antrag des Verurteilten auf Erneuerung des Strafverfahrens gemäß Paragraphen 363 a, ff StPO ausgeschlossen sind:

der Präsident des Obersten Gerichtshofes Dr.Herbert Steininger, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Brustbauer, Dr.Massauer und Dr.Rzeszut sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Strieder, Dr.Ebner, Dr.Rouschal, Dr.Erika Adamovic, Dr.Holzweber, Dr.Schmucker und Dr.Philipp.

Der weitere Antrag festzustellen, daß auch der Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes i.R. Dr.Lachner und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer gemäß § 68 Abs 4 StPO von der Entscheidung über den Erneuerungsantrag ausgeschlossen seien, wird abgewiesen.Der weitere Antrag festzustellen, daß auch der Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes i.R. Dr.Lachner und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO von der Entscheidung über den Erneuerungsantrag ausgeschlossen seien, wird abgewiesen.

2. Es liegen Gründe vor, die volle Unbefangenheit des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch und des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel in Zweifel zu setzen.

Begründung:

In seinem auf Erneuerung des Strafverfahrens gemäß §§ 363 a ff StPO gerichteten Antrag vom 20.5.1997, GZ 14 Os 73/97, beantragte der Verurteilte über die aus dem Spruch ersichtlichen Anträge hinaus auch die Feststellung, daß auch der Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner von der Ausübung des Richteramtes im Verfahren über diesen Antrag ausgeschlossen sei.In seinem auf Erneuerung des Strafverfahrens gemäß Paragraphen 363, a ff StPO gerichteten Antrag vom 20.5.1997, GZ 14 Os 73/97, beantragte der Verurteilte über die aus dem Spruch ersichtlichen Anträge hinaus auch die Feststellung, daß auch der Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner von der Ausübung des Richteramtes im Verfahren über diesen Antrag ausgeschlossen sei.

Zur Begründung führte der Antragsteller im wesentlichen aus:

"5.1. Nach der Geschäftsverteilung vom 20.Dezember 1996, Präs.1060-4/96, gehören den Strafsenaten des Obersten Gerichtshofes ua folgende Mitglieder an:

5.1.1. Präsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Herbert Steininger, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung als Berichterstatter in den dg Verfahren 9 Os 76/85, 14 Os 189,190/87 und 14 Os 41,61/89.5.1.1. Präsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Herbert Steininger, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung als Berichterstatter in den dg Verfahren 9 Os 76/85, 14 Os 189,190/87 und 14 Os 41,61/89.

5.1.2. Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Paul Lachner:

ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung an den dg.Verfahren 9 Os 76/85, 14 Os 189,190/87, 14 Os 41,61/89 und 14 Os 65/93;ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung an den dg.Verfahren 9 Os 76/85, 14 Os 189,190/87, 14 Os 41,61/89 und 14 Os 65/93;

5.1.3. Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Konrad Brustbauer: ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung im dg Verfahren 14 Os 65/93 und als Berichterstatter im dg Verfahren 14 Os 193/93;5.1.3. Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Konrad Brustbauer: ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung im dg Verfahren 14 Os 65/93 und als Berichterstatter im dg Verfahren 14 Os 193/93;

5.1.4. Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Wolfram Massauer, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung an den dg Verfahren 9 Os 76/85, 14 Os 189,190/87, 14 Os 41,61/89 und 14 Os 65/93;5.1.4. Senatspräsident des Obersten Gerichtshofes, Dr.Wolfram Massauer, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung an den dg Verfahren 9 Os 76/85, 14 Os 189,190/87, 14 Os 41,61/89 und 14 Os 65/93;

5.1.5. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Johann Rzeszut, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung als Berichterstatter im dg Verfahren 11 Os 191/93 und Stimmführer in den dg.Verfahren 14 Os 111/87 und 12 Ns 22/95;5.1.5. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Johann Rzeszut, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung als Berichterstatter im dg Verfahren 11 Os 191/93 und Stimmführer in den dg.Verfahren 14 Os 111/87 und 12 Ns 22/95;

5.1.6. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Robert Schindler, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung am dg Verfahren 12 Ns 22/95;5.1.6. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Robert Schindler, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung am dg Verfahren 12 Ns 22/95;

5.1.7. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Mag.Raimund Strieder, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO an den dg Verfahren 14 Os 65/93 und 12 Ns 22/95;5.1.7. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Mag.Raimund Strieder, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO an den dg Verfahren 14 Os 65/93 und 12 Ns 22/95;

5.1.8. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Karl Mayrhofer, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO am dg Verfahren 12 Ns 22/95;5.1.8. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Karl Mayrhofer, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO am dg Verfahren 12 Ns 22/95;

5.1.9. Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Josef Ebner, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung an den dg Verfahren 14 Os 33/94 und 14 Ns 2/95;5.1.9. Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Josef Ebner, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung an den dg Verfahren 14 Os 33/94 und 14 Ns 2/95;

5.1.10. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Günter Rouschal, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Tätigkeit als Vorsitzender des Schwurgerichtshofes im erstgerichtlichen Verfahren 10 Vr 949/82 des Landesgerichtes Korneuburg und Mitwirkung im dg Verfahren 12 Ns 22/95;5.1.10. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Günter Rouschal, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Tätigkeit als Vorsitzender des Schwurgerichtshofes im erstgerichtlichen Verfahren 10 römisch fünf r 949/82 des Landesgerichtes Korneuburg und Mitwirkung im dg Verfahren 12 Ns 22/95;

5.1.11. Hofrätin des Obersten Gerichtshofes, Dr.Erika Adamovic, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung als Berichterstatterin in den dg.Verfahren 14 Os 193/93, 8/94, 14 Ob 33/94 und 14 Ns 2/95;5.1.11. Hofrätin des Obersten Gerichtshofes, Dr.Erika Adamovic, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung als Berichterstatterin in den dg.Verfahren 14 Os 193/93, 8/94, 14 Ob 33/94 und 14 Ns 2/95;

5.1.12. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Günter Holzweber, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung in den dg Verfahren 14 Os 193/93, 8/94, 14 Os 33/94 und 14 Ns 2/95;5.1.12. Hofrat des Obersten Gerichtshofes, Dr.Günter Holzweber, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung in den dg Verfahren 14 Os 193/93, 8/94, 14 Os 33/94 und 14 Ns 2/95;

5.1.13. Hofrätin des Obersten Gerichtshofes, Dr.Helge Schmucker, ausgeschlossen gemäß § 68 Abs 4 StPO zufolge Mitwirkung an den dg Verfahren 14 Os 33/94 und 14 Ns 2/95."5.1.13. Hofrätin des Obersten Gerichtshofes, Dr.Helge Schmucker, ausgeschlossen gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO zufolge Mitwirkung an den dg Verfahren 14 Os 33/94 und 14 Ns 2/95."

Nach Auffassung des Antragstellers beanspruche die Feststellung der mangelnden Unparteilichkeit (aus anderen Gründen) des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch und des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel im Sinne der Beschlüsse vom 12. Dezember 1995, GZ 12 Ns 19,20/95 auch Gültigkeit für das Verfahren über den vorliegenden Antrag.

Weiters beantragt der Antragsteller die Einholung eines Berichtes des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien hinsichtlich der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Habl und Dr.Zehetner, ob diese im Zeitraum vom 16.Dezember 1982 bis 31.Dezember 1996 an Beschwerdeentscheidungen im Strafverfahren gegen den Antragsteller mitgewirkt hätten.

Der Oberste Gerichtshof hat hiezu erwogen:

Die im Sinne des letztgenannten Antrags angestellten Ermittlungen des Obersten Gerichtshofs haben ergeben, daß die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Habl, Dr.Zehetner und Dr.Ratz niemals an Strafverfahren des Verurteilten in irgendeiner Form mitgewirkt hätten. Mangels eines konkreten Antrages hält der erkennende Senat eine ausdrückliche Entscheidung hinsichtlich dieser Richter des Obersten Gerichtshofs für nicht erforderlich.

Gemäß § 68 Abs 4 StPO ist von der Entscheidung über einen Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (sowie von der Mitwirkung und Entscheidung in erneuerten Verfahren) ausgeschlossen, wer in derselben Sache als Richter tätig gewesen ist. Nach den EB zur RV für das Strafrechtsänderungsgesetz 1996 (BGBl 762) 33 BlgNR 19.GP 66 soll auch für das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag auf Erneuerung des Verfahrens und für das erneuerte Verfahren ein Ausschluß aller in der Sache tätig gewesenen Richter gelten, um jeden Anschein in der Voreingenommenheit durch eine Beteiligung in früheren Verfahren zu vermeiden. Mit Ausnahme der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer, auf die noch zurückzukommen sein wird, zeigt der Antragsteller im wesentlichen richtig auf, daß die von ihm als ausgeschlossen bezeichneten Mitglieder des Obersten Gerichtshofs (soweit sie es noch sind) früher bereits in Verfahren in der Sache gegen ihn tätig gewesen sind. Demgemäß war antragsgemäß deren Ausgeschlossenheit festzustellen.Gemäß Paragraph 68, Absatz 4, StPO ist von der Entscheidung über einen Antrag auf Erneuerung des Strafverfahrens (sowie von der Mitwirkung und Entscheidung in erneuerten Verfahren) ausgeschlossen, wer in derselben Sache als Richter tätig gewesen ist. Nach den EB zur RV für das Strafrechtsänderungsgesetz 1996 Bundesgesetzblatt 762) 33 BlgNR 19.GP 66 soll auch für das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag auf Erneuerung des Verfahrens und für das erneuerte Verfahren ein Ausschluß aller in der Sache tätig gewesenen Richter gelten, um jeden Anschein in der Voreingenommenheit durch eine Beteiligung in früheren Verfahren zu vermeiden. Mit Ausnahme der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer, auf die noch zurückzukommen sein wird, zeigt der Antragsteller im wesentlichen richtig auf, daß die von ihm als ausgeschlossen bezeichneten Mitglieder des Obersten Gerichtshofs (soweit sie es noch sind) früher bereits in Verfahren in der Sache gegen ihn tätig gewesen sind. Demgemäß war antragsgemäß deren Ausgeschlossenheit festzustellen.

Zusätzlich zu den im Antrag genannten Mitgliedern gilt dies auch für den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Philipp, der in der Strafsache des Verurteilten als Untersuchungsrichter tätig war.

Was allerdings die Hofräte Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer angeht, so wird vom Antragsteller lediglich geltend gemacht, sie seien an der Entscheidung 12 Ns 22/95 beteiligt gewesen. Mit diesem Beschluß (vom 20. Dezember 1995) wurde die Erklärung des Verurteilten auf Ablehnung des 14.Senates des Obersten Gerichtshofes für nicht gerechtfertigt erkannt. Nach Auffassung des erkennenden Senates kann die Entscheidung über einen Ablehnungsantrag betreffend die in der Strafsache zuständigen Richter des Obersten Gerichtshofes nicht als Tätigwerden "in derselben Sache" im Sinne des § 68 Abs 4 StPO angesehen werden. Gegenstand der Entscheidung 12 Ns 22/95 war ausschließlich die Frage, ob gegen die damaligen Mitglieder des Senates 14 des Obersten Gerichtshofes Ablehnungsgründe im Sinne des § 72 StPO vorlagen. Behandelt wurden ausschließlich die Gründe, die für oder gegen eine Befangenheit der in Frage kommenden Mitglieder des Obersten Gerichtshofes sprachen. Eine solche Entscheidung kann mit einem Tätigwerden "in der Sache" keinesfalls gleichgesetzt werden. Dies folgt auch daraus, daß nach der RV aaO die gesetzlichen Wertungen, die sich aus der durch das StPÄG 1993 eingeführten Bestimmung des § 68 Abs 3 StPO ergeben, "analog" auch für den Fall des § 68 Abs 4 StPO (Erneuerung des Strafverfahrens nach § 363 a StPO) heranzuziehen sind. Nach § 68 Abs 3 StPO sind aber von der Entscheidung über einen Antrag auf Wiederaufnahme und von der Mitwirkung und Entscheidung in einer neuen Hauptverhandlung nur jene Richter ausgeschlossen, die in derselben Sache als Untersuchungsrichter tätig gewesen sind oder als Richter an der früheren Hauptverhandlung teilgenommen haben. Da von der Erneuerung des Strafverfahrens auch eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes betroffen sein kann (RV aaO 65), sind daher nur jene Mitglieder des Gremiums nach § 68 Abs 4 StPO ausgeschlossen, die an der zu erneuernden Entscheidung mitwirkten, nicht aber auch solche, die nur mit der Entscheidung über Ablehnungsanträge befaßt waren. Dasselbe gilt für die Mitwirkung von Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer an den Ablehnungsentscheidungen 12 Ns 19/95 und 12 Ns 20/95. Demnach war dem Antrag, auch die Ausgeschlossenheit der Hofräte Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer festzustellen, abzuweisen.Was allerdings die Hofräte Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer angeht, so wird vom Antragsteller lediglich geltend gemacht, sie seien an der Entscheidung 12 Ns 22/95 beteiligt gewesen. Mit diesem Beschluß (vom 20. Dezember 1995) wurde die Erklärung des Verurteilten auf Ablehnung des 14.Senates des Obersten Gerichtshofes für nicht gerechtfertigt erkannt. Nach Auffassung des erkennenden Senates kann die Entscheidung über einen Ablehnungsantrag betreffend die in der Strafsache zuständigen Richter des Obersten Gerichtshofes nicht als Tätigwerden "in derselben Sache" im Sinne des Paragraph 68, Absatz 4, StPO angesehen werden. Gegenstand der Entscheidung 12 Ns 22/95 war ausschließlich die Frage, ob gegen die damaligen Mitglieder des Senates 14 des Obersten Gerichtshofes Ablehnungsgründe im Sinne des Paragraph 72, StPO vorlagen. Behandelt wurden ausschließlich die Gründe, die für oder gegen eine Befangenheit der in Frage kommenden Mitglieder des Obersten Gerichtshofes sprachen. Eine solche Entscheidung kann mit einem Tätigwerden "in der Sache" keinesfalls gleichgesetzt werden. Dies folgt auch daraus, daß nach der RV aaO die gesetzlichen Wertungen, die sich aus der durch das StPÄG 1993 eingeführten Bestimmung des Paragraph 68, Absatz 3, StPO ergeben, "analog" auch für den Fall des Paragraph 68, Absatz 4, StPO (Erneuerung des Strafverfahrens nach Paragraph 363, a StPO) heranzuziehen sind. Nach Paragraph 68, Absatz 3, StPO sind aber von der Entscheidung über einen Antrag auf Wiederaufnahme und von der Mitwirkung und Entscheidung in einer neuen Hauptverhandlung nur jene Richter ausgeschlossen, die in derselben Sache als Untersuchungsrichter tätig gewesen sind oder als Richter an der früheren Hauptverhandlung teilgenommen haben. Da von der Erneuerung des Strafverfahrens auch eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes betroffen sein kann (RV aaO 65), sind daher nur jene Mitglieder des Gremiums nach Paragraph 68, Absatz 4, StPO ausgeschlossen, die an der zu erneuernden Entscheidung mitwirkten, nicht aber auch solche, die nur mit der Entscheidung über Ablehnungsanträge befaßt waren. Dasselbe gilt für die Mitwirkung von Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer an den Ablehnungsentscheidungen 12 Ns 19/95 und 12 Ns 20/95. Demnach war dem Antrag, auch die Ausgeschlossenheit der Hofräte Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer festzustellen, abzuweisen.

Abzuweisen war schließlich auch der Antrag, soweit er den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner betrifft, weil der Genannte mit Ablauf des 30.April 1997 in den Ruhestand getreten ist und damit dem Obersten Gerichtshof zur Zeit der Entscheidung nicht mehr stimmführend angehört.

Was die Ablehnungserklärung angeht, haben sich die abgelehnten Mitglieder des Obersten Gerichtshofes wie bereits zu 12 Ns 19 und 20/95 für befangen erklärt. Senatspräsident Dr.Kuch hat zusammen mit dem Verurteilten die Volks- und Mittelschule besucht, mit diesem auch privaten Kontakt gepflogen; Hofrat Dr.Markel war als damaliger Vorsitzender der Vereinigung der österreichischen Richter mit der Verfassung des Ausschlußbeschlusses befaßt. Diese Umstände sind geeignet, die volle Unbefangenheit der Abgelehnten in Zweifel zu setzen (§ 72 Abs 1 StPO).Was die Ablehnungserklärung angeht, haben sich die abgelehnten Mitglieder des Obersten Gerichtshofes wie bereits zu 12 Ns 19 und 20/95 für befangen erklärt. Senatspräsident Dr.Kuch hat zusammen mit dem Verurteilten die Volks- und Mittelschule besucht, mit diesem auch privaten Kontakt gepflogen; Hofrat Dr.Markel war als damaliger Vorsitzender der Vereinigung der österreichischen Richter mit der Verfassung des Ausschlußbeschlusses befaßt. Diese Umstände sind geeignet, die volle Unbefangenheit der Abgelehnten in Zweifel zu setzen (Paragraph 72, Absatz eins, StPO).