TE OGH 1997/8/28 3Ob105/97f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragstellerin 1.) Verena K*****, 2.) Dipl.Ing.Hertha H*****, und

3.) Johanna T*****, alle vertreten durch DDr.Jörg Christian Horwath, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die Antragsgegner 1.a) Dr.Wendelin W*****, b) Dr.Maria-Magdalena H*****, 2.) Dr.Andreas P*****, 3.) Silvia K*****, 4.) Dr.Gilbert H*****, 5.a) Georg P*****, b) Paul P***** und c) Monika P*****, 6.) Franz P*****, 7.) Dr.Werner B*****,

1. 8.)8
   Christian H*****, 9.) Rosemarie G*****, 10.) Reingard S*****,
2. 11.)11
   Dr.Hans G*****, und 12.a) Annemarie W*****, und b) Helga Waltraud W*****, die Antragsgegner zu 1a, 5 bis 8, 11 und 12 vertreten durch Dr.Werner Beck, Rechtsanwalt in Innsbruck, der Antragsgegner zu 2 vertreten durch Dr.Ludwig Hoffmann, Rechtsanwalt in Innsbruck, die Antragsgegnerin zu 3 vertreten durch Dr.Klaus Schärmer, Rechtsanwalt in Innsbruck, der Antragsgegner zu 4 vertreten durch Dr.Heinz Knoflach, Rechtsanwalt in Innsbruck, die Antragsgegnerin zu 9 vertreten durch Dr.Christian Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, sowie die Antragsgegnerin zu 10 vertreten durch Dr.Franz Sint, Innsbruck, Wolfsgrube 10, wegen Einräumung eines Notwegrechts infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerinnen gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 28.Jänner 1997, GZ 51 R 219/96x, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 23.September 1996, GZ 1 Nc 104/94b-100, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Aus Anlaß des außerordentlichen Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluß, soweit damit den Rekursen nicht Folge gegeben wurde, als nichtig aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird insoweit die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung über die Rekurse gegen den erstinstanzlichen Beschluß aufgetragen.

Die Äußerungen der Antragsgegner zu 2, zu 9 sowie zu 1a, 5 bis 8, 11 und 12 werden zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Begründung:

Das Erstgericht hatte den Streitwert mit S 80.000,-- festgelegt, das Haupt- und Eventualbegehren der Antragsteller auf Einräumung eines Notwegs abgewiesen und die Antragstellerinnen zum Kostenersatz verurteilt.

Mit dem angefochtenen Beschluß gab das Erstgericht dem Rekurs der antragstellenden Parteien nicht Folge. Den (die Verfahrenskosten betreffenden) Rekursen der Antragsgegner gab das Rekursgericht teilweise statt. Ihre Rekurse gegen die Festsetzung des Streitwertes oder Verfahrens erster Instanz wies es als unzulässig zurück. Außerdem verurteilte es wiederum die Antragstellerinnen zum Ersatz der Kosten des Rekursverfahrens an die Antragsgegner zu 1 [richtig wohl: 1a], 3 bis 9 und 12 bis 14.

Weiters sprach das Rekursgericht aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerinnen, mit dem sie in erster Linie einen Abänderungs- hilfsweise aber einen Aufhebungsantrag stellen. Geltend gemacht werden die Revisionsrekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Im Zuge der Überprüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, daß die angefochtene Entscheidung an einer nicht geltend gemachten Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO leidet.Im Zuge der Überprüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, daß die angefochtene Entscheidung an einer nicht geltend gemachten Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO leidet.

Gemäß § 9 Abs 3 NWG finden, soferne in diesem Gesetze nichts anderes angeordnet ist, auf Verfahren über Anträge auf Einräumung eines Notweges die Grundsätze des Verfahrens außer Streitsachen Anwendung. Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (EvBl 1985/127). Gemäß § 16 Abs 3 NWG steht es den Gegner des Beschwerdeführers, denen ein Exemplar des Rekurses zuzustellen ist, frei, eine Äußerung über den Rekurs binnen 14 Tagen zu überreichen (dasselbe gilt nach Abs 5 dieser Gesetzesbestimmung auch für die Anfechtung der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz).Gemäß Paragraph 9, Absatz 3, NWG finden, soferne in diesem Gesetze nichts anderes angeordnet ist, auf Verfahren über Anträge auf Einräumung eines Notweges die Grundsätze des Verfahrens außer Streitsachen Anwendung. Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (EvBl 1985/127). Gemäß Paragraph 16, Absatz 3, NWG steht es den Gegner des Beschwerdeführers, denen ein Exemplar des Rekurses zuzustellen ist, frei, eine Äußerung über den Rekurs binnen 14 Tagen zu überreichen (dasselbe gilt nach Absatz 5, dieser Gesetzesbestimmung auch für die Anfechtung der Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz).

Aufgrund des Antrages des Rechtsanwaltes Dr.Christian Fuchshuber als Vertreter der Antragsgegnerin zu 9 (ON 116) vom 27.2.1997 und der Zustellverfügung ON 107 im Zusammenhang mit den dort angehefteten Zustellnachweisen ergibt sich, daß der Rekurs der Antragstellerinnen ON 106 (welche die Hauptsache betrifft) der Antragsgegnerin zu 9 nicht zugestellt wurde. Erst aufgrund der Verfügung auf dem Schriftsatz des Dr.Christian Fuchshuber ON 116, welche am 13.3.1997 abgefertigt wurde, erfolgte die Zustellung sowohl des Rekurses als auch des nunmehr erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragstellerinnen an den genannten Rechtsanwalt.

Wie sich aus § 16 Abs 3 und 5 NWG ergibt, ist das Rechtsmittelverfahren in Notwegesachen zweiseitig. Demnach verletzte das Unterbleiben der Zustellung des Rekurses der Antragsteller an die Antragsgegnerin zu 9 deren rechtliches Gehör, da es ihr dadurch nicht möglich war, eine Äußerung zum Rekurs zu erstatten. Dies bewirkt aber nicht nur im Berufungsverfahren (Fasching Lehrbuch**2 Rz 1906) sondern auch im zweiseitigen Rekursverfahren Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0042158; zuletzt 4 Ob 38/90; vgl auch infas 1988 H 6, 23 S 73). Da Nichtigkeitsgründe ohne Rücksicht darauf, ob die von ihnen betroffene Entscheidung sachlich richtig ist oder nicht, von Amts wegen wahrgenommen werden müssen (Fasching aaO Rz 1753), muß die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin zu 9 zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung in der Hauptsache, aber auch im Kostenpunkt führen, weil die Behandlung der Kostenrekurse der Antragsgegnern denknotwendig die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses voraussetzt. Lediglich, soweit die Rekurse von Antragsgegner gegen die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren erster Instanz zurückgewiesen wurden, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor, weil nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber in § 16 NWG die allgemeinen Regeln über den Kostenrekurs abändern wollte. So wurde auch schon vom Obersten Gerichtshof ausgesprochen, daß diese Bestimmung keine abschließende, sondern eine ergänzende Regelung des Rechtsmittelverfahrens enthalte (SZ 33/73; EvBl 1985, 127). Demnach sind Rekurse gegen den Kostenausspruch in einem Beschluß, der an sich mit zweiseitig im Rekurs anfechtbar wäre, immer nur einseitig (Fasching Rz 1966 mN). Nichts anderes kann auch für das Verfahren nach dem NWG gelten.Wie sich aus Paragraph 16, Absatz 3 und 5 NWG ergibt, ist das Rechtsmittelverfahren in Notwegesachen zweiseitig. Demnach verletzte das Unterbleiben der Zustellung des Rekurses der Antragsteller an die Antragsgegnerin zu 9 deren rechtliches Gehör, da es ihr dadurch nicht möglich war, eine Äußerung zum Rekurs zu erstatten. Dies bewirkt aber nicht nur im Berufungsverfahren (Fasching Lehrbuch**2 Rz 1906) sondern auch im zweiseitigen Rekursverfahren Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0042158; zuletzt 4 Ob 38/90; vergleiche auch infas 1988 H 6, 23 S 73). Da Nichtigkeitsgründe ohne Rücksicht darauf, ob die von ihnen betroffene Entscheidung sachlich richtig ist oder nicht, von Amts wegen wahrgenommen werden müssen (Fasching aaO Rz 1753), muß die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin zu 9 zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung in der Hauptsache, aber auch im Kostenpunkt führen, weil die Behandlung der Kostenrekurse der Antragsgegnern denknotwendig die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses voraussetzt. Lediglich, soweit die Rekurse von Antragsgegner gegen die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren erster Instanz zurückgewiesen wurden, liegt der Nichtigkeitsgrund nicht vor, weil nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber in Paragraph 16, NWG die allgemeinen Regeln über den Kostenrekurs abändern wollte. So wurde auch schon vom Obersten Gerichtshof ausgesprochen, daß diese Bestimmung keine abschließende, sondern eine ergänzende Regelung des Rechtsmittelverfahrens enthalte (SZ 33/73; EvBl 1985, 127). Demnach sind Rekurse gegen den Kostenausspruch in einem Beschluß, der an sich mit zweiseitig im Rekurs anfechtbar wäre, immer nur einseitig (Fasching Rz 1966 mN). Nichts anderes kann auch für das Verfahren nach dem NWG gelten.

Gemäß § 16 Abs 3 und 5 NWG beträgt auch die Frist zur Äußerung zum Revisionsrekurs 14 Tage. Da die Zustellung des Revisionsrekurses an ihre Rechtsvertreter am 28.Juli 1997 erfolgte, waren die "Rekursbeantwortungen" der Antragsgegner zu 2, 9, 1a, 5 bis 8, 11 und 12, die am 25.August 1997 und am 26. August 1997 (Antragsgegner zu 9) zur Post gegeben wurden, verspätet.Gemäß Paragraph 16, Absatz 3 und 5 NWG beträgt auch die Frist zur Äußerung zum Revisionsrekurs 14 Tage. Da die Zustellung des Revisionsrekurses an ihre Rechtsvertreter am 28.Juli 1997 erfolgte, waren die "Rekursbeantwortungen" der Antragsgegner zu 2, 9, 1a, 5 bis 8, 11 und 12, die am 25.August 1997 und am 26. August 1997 (Antragsgegner zu 9) zur Post gegeben wurden, verspätet.

Gemäß § 25 Abs 1 NWG sind die Kosten von dem des Notweges bedürftigen Grundeigentümer zu bestreiten, soweit sie nicht durch ein ungerechtfertigtes Einschreiten einer Gegenpartei hervorgerufen wurden. Daraus ist abzuleiten, daß die Antragstellerinnen die Kosten ihres außerordentlichen Revisionsrekurses jedenfalls selbst zu tragen haben. Es steht aber auch den Antragsgegnern Silvia K***** und Dr.Gilbert H*****, die von der ihnen vorgestellten Möglichkeit, eine Revisionsrekursbeantwortung zu erheben, Gebrauch gemacht haben, kein Kostenersatz zu, weil ihre Rechtsmittelschriftsätze zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Sinn des § 41 Abs 1 ZPO nicht notwendig waren. Keiner der beiden Antragsgegner hat auf die vom Obersten Gerichtshof wahrgenommenen Nichtigkeit hingewiesen.Gemäß Paragraph 25, Absatz eins, NWG sind die Kosten von dem des Notweges bedürftigen Grundeigentümer zu bestreiten, soweit sie nicht durch ein ungerechtfertigtes Einschreiten einer Gegenpartei hervorgerufen wurden. Daraus ist abzuleiten, daß die Antragstellerinnen die Kosten ihres außerordentlichen Revisionsrekurses jedenfalls selbst zu tragen haben. Es steht aber auch den Antragsgegnern Silvia K***** und Dr.Gilbert H*****, die von der ihnen vorgestellten Möglichkeit, eine Revisionsrekursbeantwortung zu erheben, Gebrauch gemacht haben, kein Kostenersatz zu, weil ihre Rechtsmittelschriftsätze zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Sinn des Paragraph 41, Absatz eins, ZPO nicht notwendig waren. Keiner der beiden Antragsgegner hat auf die vom Obersten Gerichtshof wahrgenommenen Nichtigkeit hingewiesen.

Demnach wird nunmehr das Erstgericht der Antragsgegnerin Rosemarie G***** Gelegenheit zu geben haben, binnen der Frist des § 16 Abs 3 NWG eine Äußerung über den Rekurs der Antragstellerinnen zu überreichen. Danach wird der Akt im Sinn des § 16 Abs 4 NWG dem Rekursgericht zur neuerlichen Entscheidung über den Rekurs vorzulegen sein.Demnach wird nunmehr das Erstgericht der Antragsgegnerin Rosemarie G***** Gelegenheit zu geben haben, binnen der Frist des Paragraph 16, Absatz 3, NWG eine Äußerung über den Rekurs der Antragstellerinnen zu überreichen. Danach wird der Akt im Sinn des Paragraph 16, Absatz 4, NWG dem Rekursgericht zur neuerlichen Entscheidung über den Rekurs vorzulegen sein.