TE OGH 1997/9/9 4Ob229/97y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Dr.Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei ***** Ing.Karl F*****, vertreten durch Dr.Friedrich Gatscha, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000,-), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 30.Mai 1997, GZ 1 R 34/97w-12, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die angefochtene Entscheidung hält sich - geht man von den Feststellungen der Vorinstanzen aus - durchaus im Rahmen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Zulässigkeit des Einsatzes von Testkäufern (SZ 56/57 = ÖBl 1983, 104 [Wiltschek] = Rasierapparat-Testkauf; MR 1983, 129-Skibindungs- Testkäufe; MR 1993, 229-Testbestellung [M. Walter]). Der Testkäufer der Klägerin hat die Beklagte nicht mit verwerflichen Mitteln zur beanstandeten Verhaltensweise gebracht. Die - bewußt unrichtige - Behauptung des Testkäufers, die übersandte Musikkassette gehöre seinem Vater und enthalte dessen Lieblingsschlager, war ja nicht ausschlaggebend für den Beklagten; daß er mit Recht davon habe ausgehen können, die Werke seien nicht mehr geschützt, trifft nämlich nicht zu. Nach den Feststellungen nahm der Beklagte den Auftrag an, ohne irgendwelche Rückfragen zu machen.

Das Rekursgericht ist bei der - oftmals schwierigen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht2, 66) - Abgrenzung zwischen zulässigem und unzulässigem Testverhalten somit keiner im Interesse der Rechtssicherheit wahrzunehmenden Fehlbeurteilung unterlegen.