TE OGH 1997/9/16 5Ob89/97t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Adamovic, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Albert P*****, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.Witt & Partner KEG in Wien, wider die Antragsgegnerin C***** AG, ***** vertreten durch Dr.Werner Goeritz, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8, § 46a MRG infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. November 1996, GZ 41 R 252/96d-13, womit der Zwischensachbeschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 22.Dezember 1995, GZ 4 Msch 70/95y-9, aufgehoben wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Adamovic, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Albert P*****, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.Witt & Partner KEG in Wien, wider die Antragsgegnerin C***** AG, ***** vertreten durch Dr.Werner Goeritz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8,, Paragraph 46 a, MRG infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 12. November 1996, GZ 41 R 252/96d-13, womit der Zwischensachbeschluß des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 22.Dezember 1995, GZ 4 Msch 70/95y-9, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Der Zwischensachbeschluß des Erstgerichtes wird wieder hergestellt.

Begründung:

Das gemäß § 40 Abs 2 MRG angerufene Erstgericht stellte fest, daß das Mietverhältnis zwischen den Parteien über das Geschäftslokal Nr 6 bis 7 im Haus ***** nicht den Mietzinsbildungsvorschriften des § 46a Abs 4 MRG unterliegt. Es ging hiebei von folgendem Sachverhalt aus:Das gemäß Paragraph 40, Absatz 2, MRG angerufene Erstgericht stellte fest, daß das Mietverhältnis zwischen den Parteien über das Geschäftslokal Nr 6 bis 7 im Haus ***** nicht den Mietzinsbildungsvorschriften des Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG unterliegt. Es ging hiebei von folgendem Sachverhalt aus:

Im Jahr 1899 ließ Ludwig K***** die Firma "Ludwig K*****" protokollieren und schloß sich später mit Heinrich B***** zur Firma "K***** & B*****" zusammen. Im Jahr 1908 schied Ludwig K***** aus dieser Firma aus und erteilte seine Zustimmung, daß Heinrich B***** unter der bisherigen Firma "K***** & B*****" die Firma allein weiterbetreiben dürfe. Ludwig K***** wurde als Gesellschafter gelöscht. Im Jahr 1940 stellte Heinrich B***** die Bezeichnung von der bisherigen Firma "K***** & B*****" um auf "Heinrich B*****". Am 10. Mai 1942 verstarb Heinrich B*****. Dessen Witwe und eingeantwortete Alleinerbin, Paula B*****, betrieb im Jahr 1942 die Firma unter demselben Namen allein weiter. Am 11.November 1942 gründete Paula B***** mit Ingeborg H***** eine offene Handelsgesellschaft, die weiterhin unter der Firma "Heinrich B*****" eingetragen blieb (ab 1.1.1943). Am 4.Februar 1945 verstarb Paula B*****. Ingeborg H*****, die am 6.3.1946 eingeantwortete Universalerbin nach Paula B*****, führte die OHG mit Edmund H*****, Maria P***** und Friedrich P***** als neu eintretende Gesellschafter ab 1946 weiter. Im Jahr 1949 trat Friedrich P*****, 1957 Maria P***** aus der OHG aus. 1963 trat Peter H*****, 1968 Mario H***** als neue Gesellschafter in die OHG ein. Am 27.3.1970 verstarb Ingeborg H*****. Der Nachlaß wurde Peter und Mario H***** je zur Hälfte eingeantwortet. 1974 trat auch Edmund H***** aus der OHG aus. 1978 trat Gabriele H***** als neue Gesellschafterin in die OHG ein. Kurz danach trat Peter H***** als Gesellschafter der OHG aus. Als Gesellschafter verblieben somit Gabriele H***** und Mario H*****. Mit Stichtag 27.8.1985 trat Albert P***** als selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter in die Firma "Heinrich B*****" ein. Am 28.8.1985 traten Mario H***** und Gabriele H***** aus der OHG aus. Aus diesem Anlaß schlossen Gabriele und Mario H***** als Verkäufer einerseits und Albert P***** als Käufer andererseits am 30.8.1985 eine als Kaufvertrag bezeichnete Vereinbarung über das unter der Firma "Heinrich B*****" betriebene Unternehmen. Die Verkäufer veräußerten und übergaben an den Antragsteller ihre "Anteile an dem im Standort Wien 7, Neubaugasse 13, geführten Unternehmen sowie deren Kapitalanteile an der Firma Heinrich B***** mit allen Bestandteilen, mit allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör, so wie alles liegt und steht, mit allen Rechten und Pflichten, Aktiven und Passiven samt den Hauptmietrechten, mitsamt dem gesamten vorhandenen Inventar, ausschließlich des vorhandenen Warenbestandes". Als Stichtag wurde der 1.September 1985 festgelegt und festgehalten, daß der Käufer keine Dienstnehmer übernähme und auch keine Abfertigungsansprüche bestünden. Ausdrücklich wurde in dem Vertrag festgehalten, "daß der Käufer mit der Hausinhabung keinen neuen Mietvertrag abgeschlossen hat, da er in die Firma Heinrich B***** eingetreten ist und, infolge Ausscheidens der bisherigen Gesellschafter Gabriele H***** und Mario H*****, Alleininhaber der Firma ist." Schließlich erklärte der Antragsteller noch, daß er das Gewerbe des Handels mit Lederwaren, der schon bisher Unternehmensgegenstand der Firma B***** gewesen war, betreibe.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die Voraussetzungen für ein Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters nach § 46a Abs 4 MRG nicht vorliegen:Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die Voraussetzungen für ein Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters nach Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG nicht vorliegen:

Folge man dem Vorbringen der Antragsgegnerin, daß ein Mietvertrag zum 1.4.1939 mit der Firma K***** & B***** geschlossen worden sei, fehle es für das Anhebungsrecht nach § 46a MRG schon am Vorliegen eines Mietverhältnisses mit einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts. Schon seit 1908 sei nämlich Heinrich B***** Alleininhaber dieses Unternehmens gewesen, dementsprechend Alleinmieter. Nach seinem Tod sei sein Nachlaß der Paula B***** eingeantwortet worden, wovon auch die Mietrechte umfaßt wären. Nach weiteren Erbfällen seien Mitmieter Peter und Mario H***** geworden. Folge man dem Eventualbegehren der Antragsgegnerin, wonach die Heinrich B***** OHG im Jahr 1943 Mieterin geworden sei, habe diese OHG nur bis zum Tod der Paula B***** am 4.2.1945 bestanden. Durch den Tod einer von zweien Gesellschafterinnen sei nämlich die OHG aufgelöst worden. Das in der Folge entstandene Einzelunternehmen sei von der einzig verbliebenen Gesellschafterin und Alleinerbin (Ingeborg H*****) weiter betrieben worden. Diese habe zwar in der Folge einen neuen Gesellschaftsvertrag mit Edmund H***** sowie Maria P***** und Friedrich P***** geschlossen und das Unternehmen unter der abgeleiteten Firma Heinrich B***** weitergeführt, die Mietrechte seien jedoch bei ihr verblieben. Es sei daher schon damals ein gespaltenes Mietverhältnis entstanden. Die Mietrechte der Ingeborg H***** seien nach deren Tod im Jahr 1970 auf ihre Erben Peter H***** und Mario H***** übergegangen. Dieses gespaltene Mietverhältnis sei im Jahr 1985 dadurch saniert worden, daß Albert P***** das von der OHG betriebene Unternehmen gekauft habe. § 12 Abs 3 MRG sei nämlich auch auf jene Fälle anzuwenden, bei denen der Unternehmer, der keine Mietrechte erlangt hat, das von ihm vor dem 1.1.1982 erworbene Unternehmen nach diesem Zeitpunkt veräußert. Es wäre der Antragsgegnerin deshalb freigestanden, den Mietzins gemäß § 12 Abs 3 MRG iVm § 16 Abs 1 MRG (jeweils aF) in angemessener Höhe vorzuschreiben, sodaß aber eine Mietzinsanhebung nach § 46a Abs 4 MRG ausgeschlossen sei.Folge man dem Vorbringen der Antragsgegnerin, daß ein Mietvertrag zum 1.4.1939 mit der Firma K***** & B***** geschlossen worden sei, fehle es für das Anhebungsrecht nach Paragraph 46 a, MRG schon am Vorliegen eines Mietverhältnisses mit einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts. Schon seit 1908 sei nämlich Heinrich B***** Alleininhaber dieses Unternehmens gewesen, dementsprechend Alleinmieter. Nach seinem Tod sei sein Nachlaß der Paula B***** eingeantwortet worden, wovon auch die Mietrechte umfaßt wären. Nach weiteren Erbfällen seien Mitmieter Peter und Mario H***** geworden. Folge man dem Eventualbegehren der Antragsgegnerin, wonach die Heinrich B***** OHG im Jahr 1943 Mieterin geworden sei, habe diese OHG nur bis zum Tod der Paula B***** am 4.2.1945 bestanden. Durch den Tod einer von zweien Gesellschafterinnen sei nämlich die OHG aufgelöst worden. Das in der Folge entstandene Einzelunternehmen sei von der einzig verbliebenen Gesellschafterin und Alleinerbin (Ingeborg H*****) weiter betrieben worden. Diese habe zwar in der Folge einen neuen Gesellschaftsvertrag mit Edmund H***** sowie Maria P***** und Friedrich P***** geschlossen und das Unternehmen unter der abgeleiteten Firma Heinrich B***** weitergeführt, die Mietrechte seien jedoch bei ihr verblieben. Es sei daher schon damals ein gespaltenes Mietverhältnis entstanden. Die Mietrechte der Ingeborg H***** seien nach deren Tod im Jahr 1970 auf ihre Erben Peter H***** und Mario H***** übergegangen. Dieses gespaltene Mietverhältnis sei im Jahr 1985 dadurch saniert worden, daß Albert P***** das von der OHG betriebene Unternehmen gekauft habe. Paragraph 12, Absatz 3, MRG sei nämlich auch auf jene Fälle anzuwenden, bei denen der Unternehmer, der keine Mietrechte erlangt hat, das von ihm vor dem 1.1.1982 erworbene Unternehmen nach diesem Zeitpunkt veräußert. Es wäre der Antragsgegnerin deshalb freigestanden, den Mietzins gemäß Paragraph 12, Absatz 3, MRG in Verbindung mit Paragraph 16, Absatz eins, MRG (jeweils aF) in angemessener Höhe vorzuschreiben, sodaß aber eine Mietzinsanhebung nach Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG ausgeschlossen sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin Folge, hob den erstgerichtlichen Zwischensachbeschluß auf, trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zu den behandelten Rechtsfragen des § 46a ABs 4 MRG fehle. Es führte zur Rechtsrüge folgendes aus:Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin Folge, hob den erstgerichtlichen Zwischensachbeschluß auf, trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zu den behandelten Rechtsfragen des Paragraph 46 a, ABs 4 MRG fehle. Es führte zur Rechtsrüge folgendes aus:

Die Antragsgegnerin halte an ihrem Vorbringen fest, das Bestandobjekt sei im Jahr 1939 von Heinrich B***** gemietet worden, in eventu habe die OHG nach Gründung die Mieterstellung erlangt. Der Rekurs wende sich aber gar nicht mehr gegen die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, für den Fall des Mietvertragsabschlusses mit Heinrich B***** fehle es bereits an der Voraussetzung des § 46a Abs 4 MRG, daß Mieter eine "juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts" sei. Er verweise aber darauf, daß seit 1974 (bis 1978) die Gesellschafter der OHG - Peter H***** und Mario H***** - ident mit jenen Personen gewesen seien, die als Rechtsnachfolger nach der am 27.3.1970 verstorbenen Ingeborg H***** Mitmieter gewesen seien, so daß Mieterstellung, Gesellschafterstellung und Stellung als Unternehmenseigentümer in den beiden genannten Personen zusammengefallen seien. Der Umstand allein, daß jene natürlichen Personen, die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft seien, gleichzeitig auch Mitmieter des Bestandobjektes seien, in dem das Unternehmen der Gesellschaft betrieben werde, führe aber noch nicht zu einer Übertragung der Mieterstellung auf die Gesellschaft, noch dazu, wenn - wie hier - Peter H***** und Mario H***** schon seit 1970 (nach dem Tod der Ingeborg H*****) Mitmieter gewesen seien und zu unterschiedlichen Zeitpunkten neben anderen Personen (Edmund H***** sei erst 1974 als Gesellschafter ausgetreten) Gesellschafter geworden seien. Ein weiterer Umstand, der allenfalls eine Mietrechtsübertragung bewirken könnte (etwa eine Allparteieneinigung), sei von der Antragsgegnerin aber gar nicht vorgebracht worden. Dazu komme, daß vorliegend die von der Antragsgegnerin behauptete Mietrechtsübertragung auf die OHG (erst) 1974 (mit Identität der Mitmieter und Gesellschafter) erfolgt sei, also nach dem 1.1.1968 (§ 46a Abs 4 MRG). Auch wenn man daher der von der Antragsgegnerin zitierten Ansicht Reich-Rohrwigs (Mietzinserhöhung 108f) folge, die Vorschrift des § 46a Abs 4 MRG sei auf die Fälle des Abschlusses des Mietvertrages durch natürliche Personen dann analog anzuwenden, wenn zwischenzeitlich eine Rechtsnachfolge eingetreten sei, liege vorliegend der Zeitpunkt der Rchtsnachfolge nach dem maßgeblichen 1.1.1968. Die Voraussetzungen für eine Mietzinsanhebung nach § 46a Abs 4 MRG lägen dann also nicht vor.Die Antragsgegnerin halte an ihrem Vorbringen fest, das Bestandobjekt sei im Jahr 1939 von Heinrich B***** gemietet worden, in eventu habe die OHG nach Gründung die Mieterstellung erlangt. Der Rekurs wende sich aber gar nicht mehr gegen die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, für den Fall des Mietvertragsabschlusses mit Heinrich B***** fehle es bereits an der Voraussetzung des Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG, daß Mieter eine "juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts" sei. Er verweise aber darauf, daß seit 1974 (bis 1978) die Gesellschafter der OHG - Peter H***** und Mario H***** - ident mit jenen Personen gewesen seien, die als Rechtsnachfolger nach der am 27.3.1970 verstorbenen Ingeborg H***** Mitmieter gewesen seien, so daß Mieterstellung, Gesellschafterstellung und Stellung als Unternehmenseigentümer in den beiden genannten Personen zusammengefallen seien. Der Umstand allein, daß jene natürlichen Personen, die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft seien, gleichzeitig auch Mitmieter des Bestandobjektes seien, in dem das Unternehmen der Gesellschaft betrieben werde, führe aber noch nicht zu einer Übertragung der Mieterstellung auf die Gesellschaft, noch dazu, wenn - wie hier - Peter H***** und Mario H***** schon seit 1970 (nach dem Tod der Ingeborg H*****) Mitmieter gewesen seien und zu unterschiedlichen Zeitpunkten neben anderen Personen (Edmund H***** sei erst 1974 als Gesellschafter ausgetreten) Gesellschafter geworden seien. Ein weiterer Umstand, der allenfalls eine Mietrechtsübertragung bewirken könnte (etwa eine Allparteieneinigung), sei von der Antragsgegnerin aber gar nicht vorgebracht worden. Dazu komme, daß vorliegend die von der Antragsgegnerin behauptete Mietrechtsübertragung auf die OHG (erst) 1974 (mit Identität der Mitmieter und Gesellschafter) erfolgt sei, also nach dem 1.1.1968 (Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG). Auch wenn man daher der von der Antragsgegnerin zitierten Ansicht Reich-Rohrwigs (Mietzinserhöhung 108f) folge, die Vorschrift des Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG sei auf die Fälle des Abschlusses des Mietvertrages durch natürliche Personen dann analog anzuwenden, wenn zwischenzeitlich eine Rechtsnachfolge eingetreten sei, liege vorliegend der Zeitpunkt der Rchtsnachfolge nach dem maßgeblichen 1.1.1968. Die Voraussetzungen für eine Mietzinsanhebung nach Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG lägen dann also nicht vor.

Gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, für den Fall, daß die OHG im Jahr 1943 Mieter geworden sei, sei mit dem Tod der vorletzten Gesellschafterin (Paula B*****, 4.2.1945) ex lege daraus ein Einzelunternehmen geworden, das mit der später von Ingeborg H***** gegründeten OHG nicht ident sei, wende sich die Antragsgegnerin mit dem zutreffenden Hinweis auf § 139 Abs 1 HGB. Diese Vorschrift lege fest, daß die Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters mit seiner Verlassenschaft und nach deren Einantwortung mit den Erben fortbestehe, wenn im Gesellschaftsvertrag bestimmt sei, daß im Falle des Todes eines Gesellschaters die Gesellschaft mit seinen Erben fortgesetzt werden solle. Diese Bestimmung modifiziere und ergänze also die Grundregel des § 131 Z 4 HGB, wonach die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst werde, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich etwas anderes ergebe. Es könne also im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft für den Todesfall eines Gesellschafters vorweg vereinbart werden. Dagegen, daß auch ohne eine solche Fortsetzungs- oder Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag das gleiche Ergebnis dadurch erzielt werde, daß die verbleibenden Gesellschafter und die Erben des verstorbenen Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft (nach dem Todesfall) vereinbarten, bestünden keine Bedenken. Zu beachten bleibe in diesem Zusammenhang, daß die Auflösung der Gesellschaft (noch) nicht ihre volle Beendigung bedeute: Vielmehr trete nach Auflösung der Gesellschaft an die Stelle des ursprünglichen Gesellschaftszwecks nunmehr die Abwicklung, die Auflösung führe also die werbende Gesellschaft in das Liquidationsstadium über. Selbst wenn also mangels Nachfolgeregelung im Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters gemäß § 131 Z 4 HGB aufgelöst werde, sei sie noch nicht beendet; die verbleibenden Gesellschafter könnten allein oder unter Eintritt von Erben die Fortsetzung der Gesellschaft, also die Rückwandlung der aufgelösten in eine werbende Gesellschaft beschließen. Seien diese Grundsätze auch unstrittig, sei ihre Anwendung auf den Fall einer Zweipersonengesellschaft bei Tod eines Gesellschafters schon schwieriger: Durch den Tod eines von zwei Gesellschaftern einer OHG werde die Gesellschaft zunächst mit der Verlassenschaft und dem überlebenden Gesellschafter fortgesetzt (wenn eine entsprechende Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag bestehe oder die Gesellschaft und die Verlassenschaft dies - nachträglich - beschlössen; vgl § 139 HGB mit der Maßgabe des Art 7 Nr 17 der 4.EVHGB). Dieses Rechtsverhältnis könnte auch als sogenanntes "Verlassenschaftsprovisorium" registriert werden. In dem Sonderfall, daß der überlebende Gesellschafter gleichzeitig Alleinerbe nach dem verstorbenen weiteren Gesellschafter sei, wäre eine Fortsetzung der Gesellschaft zufolge der Universalerbenstellung aber nur "mit sich selbst" möglich. Dies sei aber nicht zulässig, weil das Mindesterfordernis für den Bestand einer Gesellschaft das Vorhandensein zweier Gesellschafter sei. Falle die für jede Personenhandelsgesellschaft geltende Voraussetzung der Personenmehrheit weg, fehle die Grundlage der Gesellschaft; eine Einmanngesellschaft sei unmöglich. Sei also der Alleinerbe zugleich der einzig überlebende Gesellschafter, so führe der Tod des anderen Gesellschafters trotz Fortsetzungs- bzw Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag bzw trotz (nachträglicher) Fortsetzungsvereinbarung zur Beendigung der Gesellschaft und zum Übergang des Unternehmens auf den Erben als Einzelkaufmann.Gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, für den Fall, daß die OHG im Jahr 1943 Mieter geworden sei, sei mit dem Tod der vorletzten Gesellschafterin (Paula B*****, 4.2.1945) ex lege daraus ein Einzelunternehmen geworden, das mit der später von Ingeborg H***** gegründeten OHG nicht ident sei, wende sich die Antragsgegnerin mit dem zutreffenden Hinweis auf Paragraph 139, Absatz eins, HGB. Diese Vorschrift lege fest, daß die Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters mit seiner Verlassenschaft und nach deren Einantwortung mit den Erben fortbestehe, wenn im Gesellschaftsvertrag bestimmt sei, daß im Falle des Todes eines Gesellschaters die Gesellschaft mit seinen Erben fortgesetzt werden solle. Diese Bestimmung modifiziere und ergänze also die Grundregel des Paragraph 131, Ziffer 4, HGB, wonach die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst werde, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich etwas anderes ergebe. Es könne also im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft für den Todesfall eines Gesellschafters vorweg vereinbart werden. Dagegen, daß auch ohne eine solche Fortsetzungs- oder Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag das gleiche Ergebnis dadurch erzielt werde, daß die verbleibenden Gesellschafter und die Erben des verstorbenen Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft (nach dem Todesfall) vereinbarten, bestünden keine Bedenken. Zu beachten bleibe in diesem Zusammenhang, daß die Auflösung der Gesellschaft (noch) nicht ihre volle Beendigung bedeute: Vielmehr trete nach Auflösung der Gesellschaft an die Stelle des ursprünglichen Gesellschaftszwecks nunmehr die Abwicklung, die Auflösung führe also die werbende Gesellschaft in das Liquidationsstadium über. Selbst wenn also mangels Nachfolgeregelung im Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters gemäß Paragraph 131, Ziffer 4, HGB aufgelöst werde, sei sie noch nicht beendet; die verbleibenden Gesellschafter könnten allein oder unter Eintritt von Erben die Fortsetzung der Gesellschaft, also die Rückwandlung der aufgelösten in eine werbende Gesellschaft beschließen. Seien diese Grundsätze auch unstrittig, sei ihre Anwendung auf den Fall einer Zweipersonengesellschaft bei Tod eines Gesellschafters schon schwieriger: Durch den Tod eines von zwei Gesellschaftern einer OHG werde die Gesellschaft zunächst mit der Verlassenschaft und dem überlebenden Gesellschafter fortgesetzt (wenn eine entsprechende Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag bestehe oder die Gesellschaft und die Verlassenschaft dies - nachträglich - beschlössen; vergleiche Paragraph 139, HGB mit der Maßgabe des Artikel 7, Nr 17 der 4.EVHGB). Dieses Rechtsverhältnis könnte auch als sogenanntes "Verlassenschaftsprovisorium" registriert werden. In dem Sonderfall, daß der überlebende Gesellschafter gleichzeitig Alleinerbe nach dem verstorbenen weiteren Gesellschafter sei, wäre eine Fortsetzung der Gesellschaft zufolge der Universalerbenstellung aber nur "mit sich selbst" möglich. Dies sei aber nicht zulässig, weil das Mindesterfordernis für den Bestand einer Gesellschaft das Vorhandensein zweier Gesellschafter sei. Falle die für jede Personenhandelsgesellschaft geltende Voraussetzung der Personenmehrheit weg, fehle die Grundlage der Gesellschaft; eine Einmanngesellschaft sei unmöglich. Sei also der Alleinerbe zugleich der einzig überlebende Gesellschafter, so führe der Tod des anderen Gesellschafters trotz Fortsetzungs- bzw Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag bzw trotz (nachträglicher) Fortsetzungsvereinbarung zur Beendigung der Gesellschaft und zum Übergang des Unternehmens auf den Erben als Einzelkaufmann.

Im vorliegenden Fall sei aber nach den auf die Einsicht in den Handelsregisterakt fußenden, unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts davon auszugehen, daß Ingeborg H*****, die verbleibende Gesellschafterin und Alleinerbin der am 4.2.1945 verstorbenen Paula B*****, die OHG mit Edmund H*****, Maria P***** und Friedrich P***** als neu eintretende Gesellschafter fortgeführt habe. Entgegen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, das davon ausgegangen sei, daß Ingeborg H***** einen neuen Gesellschaftsvertrag geschlossen habe, wodurch eine neue OHG entstanden sei, sei nach dem Inhalt der Handelsregistereingabe vom 13.6.1946 der Beschluß gefaßt worden, "die alte offene Handelsgesellschaft fortzusetzen." Diese Fortsetzung der OHG werde auch durch die Beibehaltung der "alten" Registerzahl indiziert. Dies bedeute, daß die Identität der Gesellschaft durch den Wechsel ihrer Mitglieder (Tod der Paula B***** und Eintritt dreier weiterer Gesellschafter) nicht berührt worden sei. Sei die Gesellschaft also Mieterin des Bestandobjektes, in dem das Unternehmen betrieben worden sei, sei sie es - unberührt durch den Wechsel ihrer Mitglieder in der Folge - auch weiterhin geblieben. Durch den Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile durch den Antragsteller aufgrund des mit den früheren Gesellschaftern Gabriele H***** und Mario H***** geschlossenen Kaufvertrages vom 30.8.1985 sei aber eine in § 46a Abs 4 MRG beschriebene entscheidende Änderung der Einflußmöglichkeiten erfolgt, die bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 46a Abs 4 Z 2 und 3 MRG (die unbestritten geblieben seien) den Vermieter zur schrittweisen Anhebung des Hauptmietzinses auf das angemessene Niveau berechtigt. Aus diesem Grund sei es entgegen der Ansicht des Erstgerichts entscheidend, ob die OHG nach Gründung Mieterin des Bestandobjekts geworden sei. Das Erstgericht werde daher im fortzusetzenden Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, ob Heinrich B***** oder die Heinrich B***** OHG Mieter des Bestandobjekts gewesen sei.Im vorliegenden Fall sei aber nach den auf die Einsicht in den Handelsregisterakt fußenden, unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts davon auszugehen, daß Ingeborg H*****, die verbleibende Gesellschafterin und Alleinerbin der am 4.2.1945 verstorbenen Paula B*****, die OHG mit Edmund H*****, Maria P***** und Friedrich P***** als neu eintretende Gesellschafter fortgeführt habe. Entgegen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, das davon ausgegangen sei, daß Ingeborg H***** einen neuen Gesellschaftsvertrag geschlossen habe, wodurch eine neue OHG entstanden sei, sei nach dem Inhalt der Handelsregistereingabe vom 13.6.1946 der Beschluß gefaßt worden, "die alte offene Handelsgesellschaft fortzusetzen." Diese Fortsetzung der OHG werde auch durch die Beibehaltung der "alten" Registerzahl indiziert. Dies bedeute, daß die Identität der Gesellschaft durch den Wechsel ihrer Mitglieder (Tod der Paula B***** und Eintritt dreier weiterer Gesellschafter) nicht berührt worden sei. Sei die Gesellschaft also Mieterin des Bestandobjektes, in dem das Unternehmen betrieben worden sei, sei sie es - unberührt durch den Wechsel ihrer Mitglieder in der Folge - auch weiterhin geblieben. Durch den Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile durch den Antragsteller aufgrund des mit den früheren Gesellschaftern Gabriele H***** und Mario H***** geschlossenen Kaufvertrages vom 30.8.1985 sei aber eine in Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG beschriebene entscheidende Änderung der Einflußmöglichkeiten erfolgt, die bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des Paragraph 46 a, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 MRG (die unbestritten geblieben seien) den Vermieter zur schrittweisen Anhebung des Hauptmietzinses auf das angemessene Niveau berechtigt. Aus diesem Grund sei es entgegen der Ansicht des Erstgerichts entscheidend, ob die OHG nach Gründung Mieterin des Bestandobjekts geworden sei. Das Erstgericht werde daher im fortzusetzenden Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, ob Heinrich B***** oder die Heinrich B***** OHG Mieter des Bestandobjekts gewesen sei.

Gegen diese Rekursentscheidung richten sich die Rekurse beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Antragsteller beantragt die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung; die Antragsgegnerin beantragt die Abänderung im Sinne der Feststellung, daß der Mietvertrag mit dem Antragsteller den Mietzinsbildungsvorschriften des § 46a Abs 4 MRG unterliege.Gegen diese Rekursentscheidung richten sich die Rekurse beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Antragsteller beantragt die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung; die Antragsgegnerin beantragt die Abänderung im Sinne der Feststellung, daß der Mietvertrag mit dem Antragsteller den Mietzinsbildungsvorschriften des Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG unterliege.

Die Rekurse sind zulässig, weil das Rekursgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 46a Abs 4 MRG nicht berücksichtigt hat; sie sind im Sinne der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung auch berechtigt.Die Rekurse sind zulässig, weil das Rekursgericht die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG nicht berücksichtigt hat; sie sind im Sinne der Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung auch berechtigt.

Es erübrigt sich, auf die umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Ausführungen des Rekursgerichtes und die hiezu im drittinstanzlichen Verfahren vertretenen Ansichten der Parteien einzugehen, weil die Voraussetzungen des § 46a Abs 4 MRG bereits aus einem anderen Grund nicht gegeben sind und die vom Rekursgericht angeordnete Verfahrensergänzung daher entbehrlich ist:Es erübrigt sich, auf die umfangreichen gesellschaftsrechtlichen Ausführungen des Rekursgerichtes und die hiezu im drittinstanzlichen Verfahren vertretenen Ansichten der Parteien einzugehen, weil die Voraussetzungen des Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG bereits aus einem anderen Grund nicht gegeben sind und die vom Rekursgericht angeordnete Verfahrensergänzung daher entbehrlich ist:

Hauptmieter des Geschäftslokals ist seit 1985 eine physische Person, nämlich der Antragsteller als Einzelunternehmer, auf den das Unternehmen nach Auscheiden der übrigen Gesellschafter der vorher bestandenen OHG übergegangen ist. Auch die Antragsgegnerin hat den Antragsteller als Hauptmieter bezeichnet (ON 1); sie geht noch in ihrem Rechtsmittelantrag von einem mit ihm bestehenden Mietvertrag aus. Weder am 1.3.1994 (Inkrafttreten des mietrechtlichen Teiles des 3. WÄG) noch bei Anhebung des Hauptmietzinses bestand also ein Mietvertrag mit einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts, so daß eine Mietzinsanhebung

nach § 46a Abs 4 MRG schon deshalb nicht möglich ist (5 Ob 2073/96f =nach Paragraph 46 a, Absatz 4, MRG schon deshalb nicht möglich ist (5 Ob 2073/96f =

RdW 1996, 358; 5 Ob 11/96 = ecolex 1997, 82; vgl RIS-JustizRdW 1996, 358; 5 Ob 11/96 = ecolex 1997, 82; vergleiche RIS-Justiz

RS0097187; Würth/Zingher, Wohnrecht 94 § 46a MRG Anm 8).RS0097187; Würth/Zingher, Wohnrecht 94 Paragraph 46 a, MRG Anmerkung 8).

Der zu diesem Ergebnis (wenn auch mit anderer Begründung) gelangende Zwischensachbeschluß des Erstgerichts war somit wiederherzustellen.