TE OGH 1997/9/17 3Ob2164/96y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl W*****, vertreten durch Dr.Gottfried Hammerschlag und Dr.Wilhelm Dieter Eckhart, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Monika W*****, vertreten durch Dr.Klaus Messiner und Dr.Ute Messiner, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen S 690.000 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 5.März 1996, GZ 5 R 258-261/95-15, womit das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 15. September 1995, GZ 24 Cg 28/95i-8, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Beide Parteien haben die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Am 8.9.1983 schlossen die Streitteile, die damals Lebensgefährten waren, bei Rechtsanwalt Dr.Gottfried H***** in Klagenfurt folgende Vereinbarung:

"1. Wir, endesgefertigte Monika H*****, und Karl W*****, haben eine Lebensgemeinschaft, die in H***** im Wohnhaus, das mir, Monika H*****, gehört, geführt wird.

2. Karl W***** hat im Laufe der Zeit für Investitionen, die in die Liegenschaft gemacht wurden, einen Betrag aufgewendet, der zum heutigen Tag einverständlich mit der Summe von S 500.000 (Schilling fünfhunderttausend) festgestellt wird. Da der Wert dieser Aufwendungen im Falle der Trennung nicht weggenommen werden kann, sind wir übereinkommen, daß ich, Monika H*****, anerkenne, für den Fall einer Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft Herrn Karl W***** den Betrag von S 500.000 zu schulden.

3. Der Wert dieses Betrages ist nach dem Lebenshaltungskostenindex festzustellen und gilt als Stichtag der 1.10.1983.

4. Für den Fall der Aufhebung der Lebensgemeinschaft, aus wessen Verschulden sie immer erfolgt, ist dieser Betrag in Teilbeträgen, die dem Vermögen und Einkommen der Frau H***** zumutbar sind, zurückzuzahlen.

5. Für den Fall der Eheschließung ist damit auch anerkannt, daß zumindest dieser Betrag und eine bis zur Eheschließung weitere Investitionssumme von mir, Karl W*****, eingebracht ist und für den Fall der Scheidung der Ehe nach den Aufteilungsregeln zu berücksichtigen wäre....".

Die am 15.6.1985 geschlossene Ehe der Streitteile wurde am 7.7.1994 geschieden.

Der Kläger begehrt mit der am 8.2.1995 eingebrachten Klage aus der Vereinbarung vom 8.9.1983 die Zahlung des darin von der Beklagten anerkannten Betrags von S 500.000 zuzüglich Wertsicherung von S 190.000, insgesamt S 690.000 sA. Der Kläger brachte vor, die Streitteile seien übereingekommen, den Kläger, der bis dahin Investitionen von S 500.000 in die Liegenschaftshälfte der Beklagten EZ 498 GB H*****, einem ebenerdigen Haus mit zwei Wohneinheiten, getätigt habe, entsprechend "abzusichern", daß die Beklagte diese Aufwendungen anerkennt. Die vor Eheschließung vom Kläger an der Liegenschaft der Beklagten getätigten Investitionen seien im Aufteilungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Es entspreche dem Vertragswillen beider Parteien, daß die Beklagte dem Kläger bei Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft den von ihm getätigten Investitionsbetrag unter Berücksichtigung der eingetretenen Wertsicherung zurückzuerstatten habe.

Die Beklagte wendete ein, der Kläger habe Investitionen in dieser Höhe nicht getätigt. Vor allem aber sei für den Fall der Aufhebung der Lebensgemeinschaft, aus wessen Verschulden immer, vereinbart, daß die Beklagte eine Rückzahlung in Teilbeträgen ihrem Vermögen und ihrem Einkommen entsprechend vorzunehmen habe. Die Beklagte habe für zwei Kinder zu sorgen, beziehe ein Einkommen von nur wenigen tausend Schilling, habe aufgrund des Verhaltens des Klägers auswärts Wohnung nehmen müssen und sei daher nicht in der Lage, den Klagsbetrag zu bezahlen; dieser sei auch aufgrund der getroffenen Vereinbarung nicht zur Zahlung fällig. Weiters unterlägen die Aufwendungen vereinbarungsgemäß für den Fall der Eheschließung und nachfolgenden Scheidung der Ehe den Aufteilungsregeln des Ehegesetzes bzw seien nach diesen zu berücksichtigen.

Der Kläger bestritt und replizierte zur Behauptung der Beklagten, daß ihr aufgrund ihrer angespannten finanziellen Situation die Rückerstattung des Klagsbetrags nicht möglich sei, die Klägerin habe als Kellnerin bzw Büroangestellte ein Nettoeinkommen von monatlich etwa S 12.000 exklusive Sonderzahlungen und Trinkgelder; weiters sei sie Miteigentümerin der Liegenschaft K*****, M***** 4. Für die beiden Kinder beziehe sie monatlichen Unterhalt von S 12.000. Die Klagsforderung sei auch deshalb fällig, weil die Beklagte am 28.3.1995 ein Darlehen von S 1,950.000 aufgenommen und grundbücherlich habe einverleiben lassen, dies offensichtlich in Benachteiligungsabsicht, um eine Exekutionsführung des Klägers zu verhindern.

Das Erstgericht erkannte zu Recht, die Klagsforderung bestehe mit S 690.000 sA zu Recht, nicht hingegen die Gegenforderung der Beklagten, und erkannte die Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrags schuldig; es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Kläger tätigte während der Zeit der Lebensgemeinschaft mit der Beklagten bis zur Eheschließung am 8.9.1993 in die Liegenschaft der Beklagten Investitionen von zumindest S 500.000. Dies betrifft nur den Materialaufwand und die vom Kläger getätigten Zahlungen; seine Arbeitszeit ist hiebei nicht berücksichtigt.

Weil der Kläger eine Absicherung haben wollte, begaben sich die Streitteile im September 1983 zu Rechtsanwalt Dr.H*****. Der Sinn der Vereinbarung war festzulegen, was bis zu diesem Zeitpunkt investiert worden war; weiters sollte der Kläger für den Fall einer Auflösung der Lebensgemeinschaft und auch einer allenfalls zu schließenden Ehe dahingehend abgesichert werden, daß er diese Investitionen zur Gänze - mit der aus dem Vertrag ersichtlichen Aufwertung - zurückerhält. Es war mit Punkt 5 der Vereinbarung, der Zeugenaussage des Vertragsverfassers gemeint, daß festgelegt wird, daß diese gesamten Investitionen "als vorher eingebracht" zu gelten haben und somit nicht den Aufteilungsregeln unterliegen sollten.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Anspruch des Klägers gründe sich auf die getroffene Vereinbarung, die die Formulierung enthalte, daß der Betrag allenfalls in Teilbeträgen zurückzuzahlen sei. Die Beklagte sei ihrer Beweispflicht nicht nachgekommen, daß ihr die Zurückzahlung des gesamten Betrags aufgrund ihrer Vermögens- und Einkommensverhältnisse nicht zumutbar wäre. Aus diesem Grund sei die Fälligkeit des gesamten Betrags einschließlich der vereinbarungsgemäß errechneten Wertsicherung gegeben. Zur Gegenforderung habe die Beklagte kein präzises Vorbringen erstattet.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß der Rekurs gegen die Aufhebung des Urteils des Erstgerichtes zulässig sei, weil den behandelten Rechtsfragen, insbesondere hinsichtlich des Vorliegens eines bedingten konstitutiven Anerkenntnisses und der Rechtsfolgen der Erklärung der Beklagten, in Teilbeträgen zurückzuzahlen, die ihrem Vermögen und Einkommen zumutbar sind, erhebliche Bedeutung zukomme.

Das Erstgericht sei zutreffend davon ausgegangen, daß die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe.

Folgende Erwägungen führten jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO): Ein konstitutives Anerkenntnis sei ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das dadurch zustandegekomme, daß der Gläubiger aufgrund eines bestimmten Sachverhalts ernstlich das Bestehen einer Forderung behauptet und der Schuldner die Zweifel an der bestehenden Forderung durch sein Anerkenntnis beseitigt. Je mehr bei den Parteien das Bewußtsein von der Unsicherheit der Rechtslage hervortrete, umso eher sei ein konstitutives Anerkenntnis anzunehmen. Das konstitutive Anerkenntnis gehöre damit zu den Feststellungsverträgen; es sei dem Vergleich im Sinn der §§ 1380 ff ABGB nahe verwandt, unterscheide sich von ihm jedoch dadurch, daß der andere Teil nicht nachgebe. Es setze somit grundsätzlich die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Hier habe die Beklagte ausdrücklich schriftlich anerkannt, dem Kläger für den Fall der Zweckverfehlung seiner Investitionen S 500.000 zu schulden. Da auch beim konstitutiven Anerkenntnis die Vertrauenstheorie gelte, komme es nicht auf die wahre Absicht der Erklärenden, sondern darauf an, welchen Eindruck der andere aus diesem Verhalten haben mußte. Der Kläger habe aus der Erklärung der Beklagten nur den Schluß ziehen können, daß sie die Zweifel am Bestehen seiner Forderung beseitigen und unabhängig von einem bestehenden gesetzlichen Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung schaffen und damit seiner Kondiktionsforderung wegen zweckverfehlender Leistung weder dem Grunde noch der Höhe nach Einwendungen entgegensetzen wollte. Allerdings finde sich in der schriftlichen Vereinbarung vom 8.9.1983 auch der Beisatz, daß der Betrag von S 500.000 "in Teilbeträgen, die dem Vermögen und Einkommen" der Beklagten "zumutbar sind, zurückzuzahlen" sei. Dieser Beisatz berühre nicht den durch das Zahlungsversprechen neu geschaffenen Schuldgrund, sondern nur den Fälligkeitszeitpunkt. Die Beklagte habe sich mit diesem Hinweis allerdings die Erfüllung nach Möglichkeit oder Tunlichkeit (§ 904 Abs 3 ABGB) vorbehalten. Bei derartigen Erklärungen sei im Zweifel nicht zu vermuten, daß die Verpflichtete die Erfüllungszeit ihrer Willkür vorbehalten habe (§ 904 Abs 2 ABGB). Wenn die Verpflichtete die Erfüllung nach Möglichkeit und Tunlichkeit oder unter einer ähnlichen Einschränkung versprochen habe, setze der Richter die Erfüllungszeit unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nach Billigkeit fest. Der Richter könne in einem solchen Fall statt die Klage als verfrüht oder teilweise verfrüht zur Gänze oder zum Teil abzuweisen, auf Zahlung in Raten erkennen. Einer derartigen richterlichen Rechtsgestaltung stünden auch die Bestimmungen der §§ 406, 409 ZPO nicht entgegen. Der Zuspruch der Schuld in Raten würde im vorliegenden Fall gegenüber dem begehrten Zuspruch binnen 14 Tagen auch kein aliud darstellen, weil in beiden Fällen die Beklagte zur Bezahlung einer bestimmten Schuld, also zur Erfüllung der gleichen Leistung, verpflichtet würde. Die vom Gericht bewilligte Bezahlung der Schuld in Raten wäre gegenüber dem Begehren des Klägers auf Bezahlung binnen 14 Tagen ein minus, durch dessen Zuspruch sich der Kläger, nicht aber die Beklagte beschwert erachten könnte. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO wäre daher nicht denkbar.Folgende Erwägungen führten jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO): Ein konstitutives Anerkenntnis sei ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das dadurch zustandegekomme, daß der Gläubiger aufgrund eines bestimmten Sachverhalts ernstlich das Bestehen einer Forderung behauptet und der Schuldner die Zweifel an der bestehenden Forderung durch sein Anerkenntnis beseitigt. Je mehr bei den Parteien das Bewußtsein von der Unsicherheit der Rechtslage hervortrete, umso eher sei ein konstitutives Anerkenntnis anzunehmen. Das konstitutive Anerkenntnis gehöre damit zu den Feststellungsverträgen; es sei dem Vergleich im Sinn der Paragraphen 1380, ff ABGB nahe verwandt, unterscheide sich von ihm jedoch dadurch, daß der andere Teil nicht nachgebe. Es setze somit grundsätzlich die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Hier habe die Beklagte ausdrücklich schriftlich anerkannt, dem Kläger für den Fall der Zweckverfehlung seiner Investitionen S 500.000 zu schulden. Da auch beim konstitutiven Anerkenntnis die Vertrauenstheorie gelte, komme es nicht auf die wahre Absicht der Erklärenden, sondern darauf an, welchen Eindruck der andere aus diesem Verhalten haben mußte. Der Kläger habe aus der Erklärung der Beklagten nur den Schluß ziehen können, daß sie die Zweifel am Bestehen seiner Forderung beseitigen und unabhängig von einem bestehenden gesetzlichen Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung schaffen und damit seiner Kondiktionsforderung wegen zweckverfehlender Leistung weder dem Grunde noch der Höhe nach Einwendungen entgegensetzen wollte. Allerdings finde sich in der schriftlichen Vereinbarung vom 8.9.1983 auch der Beisatz, daß der Betrag von S 500.000 "in Teilbeträgen, die dem Vermögen und Einkommen" der Beklagten "zumutbar sind, zurückzuzahlen" sei. Dieser Beisatz berühre nicht den durch das Zahlungsversprechen neu geschaffenen Schuldgrund, sondern nur den Fälligkeitszeitpunkt. Die Beklagte habe sich mit diesem Hinweis allerdings die Erfüllung nach Möglichkeit oder Tunlichkeit (Paragraph 904, Absatz 3, ABGB) vorbehalten. Bei derartigen Erklärungen sei im Zweifel nicht zu vermuten, daß die Verpflichtete die Erfüllungszeit ihrer Willkür vorbehalten habe (Paragraph 904, Absatz 2, ABGB). Wenn die Verpflichtete die Erfüllung nach Möglichkeit und Tunlichkeit oder unter einer ähnlichen Einschränkung versprochen habe, setze der Richter die Erfüllungszeit unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nach Billigkeit fest. Der Richter könne in einem solchen Fall statt die Klage als verfrüht oder teilweise verfrüht zur Gänze oder zum Teil abzuweisen, auf Zahlung in Raten erkennen. Einer derartigen richterlichen Rechtsgestaltung stünden auch die Bestimmungen der Paragraphen 406,, 409 ZPO nicht entgegen. Der Zuspruch der Schuld in Raten würde im vorliegenden Fall gegenüber dem begehrten Zuspruch binnen 14 Tagen auch kein aliud darstellen, weil in beiden Fällen die Beklagte zur Bezahlung einer bestimmten Schuld, also zur Erfüllung der gleichen Leistung, verpflichtet würde. Die vom Gericht bewilligte Bezahlung der Schuld in Raten wäre gegenüber dem Begehren des Klägers auf Bezahlung binnen 14 Tagen ein minus, durch dessen Zuspruch sich der Kläger, nicht aber die Beklagte beschwert erachten könnte. Ein Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO wäre daher nicht denkbar.

Diese Rechtsgestaltung habe das Berufungsgericht jedoch nicht vornehmen können, weil den Parteien zuvor noch Gelegenheit gegeben werden müsse, zur bisher in diesem Zusammenhang nicht erörterten Frage Stellung zu nehmen, ob der vertragliche Vorbehalt der Beklagten vom 8.9.1983, nur in Teilbeträgen nach ihrem Vermögen und Einkommen zu bezahlen, nur für den Fall der Aufhebung der Lebensgemeinschaft (in diesem Zusammenhang finde sich im Text der Vereinbarung der Beisatz) oder auch für den Fall der Eheschließung gelten sollte; weiters fehlten ausreichende Feststellungen über die Vermögens-, Einkommens- und persönlichen Verhältnisse der Streitteile, insbesondere der Beklagten. Da bisher urteilsmäßig nur feststehe, daß die Beklagte zur Zeit als Bürokraft S 10.000 verdiene, ihr Hälfteeigentum am Haus vermietet sei und sie monatlich S 5.000 erhalte, weitere Feststellungen betreffend ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse (auf die die Vertragsabmachung ausdrücklich abziele) ausdrücklich nicht getroffen worden seien, lasse sich die Leistungsmöglichkeit der Beklagten noch nicht ausreichend abschätzen. Damit eine richterliche Fälligkeitsfestsetzung unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nach Billigkeit erfolgen könne, habe das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren nach Erörterung der Fälligkeitsaspekte mit den Parteien und Klärung der Parteienabsicht in der eben behandelten Hinsicht die Vermögenslage (Real-, Barvermögen, Schuld udgl) und die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse, insbesondere der Beklagten (ihr genaues Monatseinkommen, ihre Unterhaltsansprüche, Sorgepflichtigen udgl) möglichst vollständig und im Detail zu erheben und festzustellen. Hierauf wäre auf Ratenzahlung zu erkennen, wenn etwa wegen hoher Schulden, wegen der Verhältnisse der Schuldnerin, ihrer notwendigen Familienausgaben udgl, die Einmalzahlung der gesamten Summe zu drückend wäre und daher die vertraglich vorgesehene Teilzahlung zum Tragen käme. Die Beweislast für die Möglichkeit oder Tunlichkeit der Leistung treffe den Kläger als Gläubiger.

Soweit sich der Rekurs der Beklagten, die ausdrücklich den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungs- und Rekursgericht seinem gesamten Inhalt nach anficht, gegen die Entscheidung über die Verfahrenshilfe richtet, ist er gemäß § 528 Abs 2 Z 4 ZPO, soweit er sich gegen die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges richtet, gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, soweit er sich gegen die Verweigerung der Unterbrechung des Verfahrens richtet, gemäß § 192 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig.Soweit sich der Rekurs der Beklagten, die ausdrücklich den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungs- und Rekursgericht seinem gesamten Inhalt nach anficht, gegen die Entscheidung über die Verfahrenshilfe richtet, ist er gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 4, ZPO, soweit er sich gegen die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges richtet, gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO, soweit er sich gegen die Verweigerung der Unterbrechung des Verfahrens richtet, gemäß Paragraph 192, Absatz 2, ZPO jedenfalls unzulässig.

Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß in der Sache selbst ist deshalb nicht zulässig, weil entgegen der den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen sind.Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß in der Sache selbst ist deshalb nicht zulässig, weil entgegen der den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu lösen sind.

Soweit die Beklagte unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausführt, es käme ausschließlich auf den Text des Punktes 5 der Vereinbarung an, übersieht sie, daß zur Feststellung der Absicht der Parteien ein Beweisverfahren ua durch Einvernahme des Vertragsverfassers als Zeugen durchgeführt wurde und das Erstgericht seine Feststellungen gerade aufgrund der Einvernahme dieses Zeugen getroffen hat. Dann gehört aber die Feststellung der Absicht der Parteien zum irrevisiblen Tatsachenbereich (E 128 zu § 498 ZPO GMA JN und ZPO14).Soweit die Beklagte unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausführt, es käme ausschließlich auf den Text des Punktes 5 der Vereinbarung an, übersieht sie, daß zur Feststellung der Absicht der Parteien ein Beweisverfahren ua durch Einvernahme des Vertragsverfassers als Zeugen durchgeführt wurde und das Erstgericht seine Feststellungen gerade aufgrund der Einvernahme dieses Zeugen getroffen hat. Dann gehört aber die Feststellung der Absicht der Parteien zum irrevisiblen Tatsachenbereich (E 128 zu Paragraph 498, ZPO GMA JN und ZPO14).

Der Oberste Gerichtshof kann der Ansicht des Berufungsgerichtes, für eine abschließende Beurteilung der Fälligkeit bzw Anordnung von Ratenzahlungen nach § 904 Satz 2, 3 ABGB (siehe hiezu auch Reischauer in Rummel, ABGB**2, Rz 10 zu § 904; Binder in Schwimann, ABGB**2, Rz 11 ff zu § 904) sei ein ergänzendes Verfahren vor dem Erstgericht erforderlich, nicht entgegentreten. Der Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluß war daher als unzulässig zurückzuweisen.Der Oberste Gerichtshof kann der Ansicht des Berufungsgerichtes, für eine abschließende Beurteilung der Fälligkeit bzw Anordnung von Ratenzahlungen nach Paragraph 904, Satz 2, 3 ABGB (siehe hiezu auch Reischauer in Rummel, ABGB**2, Rz 10 zu Paragraph 904 ;, Binder in Schwimann, ABGB**2, Rz 11 ff zu Paragraph 904,) sei ein ergänzendes Verfahren vor dem Erstgericht erforderlich, nicht entgegentreten. Der Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluß war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Dem Rekursgegner konnten für die - nur gegen den Rekurs gegen diesen Aufhebungsbeschluß überhaupt zulässige - Rekursbeantwortung keine Kosten zugesprochen werden, weil er auf diesen Umstand nicht hingewiesen hat (§§ 40, 41, 50 ZPO).Dem Rekursgegner konnten für die - nur gegen den Rekurs gegen diesen Aufhebungsbeschluß überhaupt zulässige - Rekursbeantwortung keine Kosten zugesprochen werden, weil er auf diesen Umstand nicht hingewiesen hat (Paragraphen 40,, 41, 50 ZPO).