TE OGH 1997/10/7 14Os113/97 (14Os122/97)

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.Oktober 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.Holzweber, Dr.Ratz und Dr.Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Kunz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter E***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall und § 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21.Mai 1997, GZ 21 Vr 142/97-58, sowie über seine Beschwerde gemäß § 494 a Abs 4 (§ 498 Abs 3) StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 7.Oktober 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.Holzweber, Dr.Ratz und Dr.Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Kunz als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter E***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 zweiter Fall und Paragraph 15, StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21.Mai 1997, GZ 21 römisch fünf r 142/97-58, sowie über seine Beschwerde gemäß Paragraph 494, a Absatz 4, (Paragraph 498, Absatz 3,) StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter E***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall und § 15 StGB sowie des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter E***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2,, 148 zweiter Fall und Paragraph 15, StGB sowie des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Linz

I. vom 21.Oktober 1994 bis 9.Jänner 1997 gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, fünf im Urteilssatz genannte betagte Personen durch die Behauptung, als Vertreter der Wohnungsgenossenschaft bzw einer Fensterfirma einen Vertrag über den Verkauf und die Montage von neuen Fenstern befugterweise abschließen zu können, wobei er gleichzeitig verschwieg, den Verkauf und die Montage überhaupt nicht in die Wege leiten zu wollen, zur Leistung von Anzahlungen verleitet bzw in einem Fall zu verleiten versucht, wodurch diese Personen in einem (insgesamt, aber überwiegend auch im Einzelfall) 25.000 S übersteigenden Betrag geschädigt wurden bzw geschädigt werden sollten;römisch eins. vom 21.Oktober 1994 bis 9.Jänner 1997 gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, fünf im Urteilssatz genannte betagte Personen durch die Behauptung, als Vertreter der Wohnungsgenossenschaft bzw einer Fensterfirma einen Vertrag über den Verkauf und die Montage von neuen Fenstern befugterweise abschließen zu können, wobei er gleichzeitig verschwieg, den Verkauf und die Montage überhaupt nicht in die Wege leiten zu wollen, zur Leistung von Anzahlungen verleitet bzw in einem Fall zu verleiten versucht, wodurch diese Personen in einem (insgesamt, aber überwiegend auch im Einzelfall) 25.000 S übersteigenden Betrag geschädigt wurden bzw geschädigt werden sollten;

II. am 13.Juni 1995 der Maria R***** einen Bargeldbetrag von 20.000 S mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung weggenommen.römisch II. am 13.Juni 1995 der Maria R***** einen Bargeldbetrag von 20.000 S mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung weggenommen.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Z 3, 4, 5 und 5 a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Gründe der Ziffer 3,, 4, 5 und 5 a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Der Verfahrensrüge (Z 3) zuwider ist aus dem Urteilstenor in seiner Gesamtheit die Annahme gewerbsmäßiger Begehung schwerer Betrügereien (§ 147 Abs 2 StGB) deutlich genug zu entnehmen.Der Verfahrensrüge (Ziffer 3,) zuwider ist aus dem Urteilstenor in seiner Gesamtheit die Annahme gewerbsmäßiger Begehung schwerer Betrügereien (Paragraph 147, Absatz 2, StGB) deutlich genug zu entnehmen.

Durch die Abweisung des Antrags auf Einvernahme des Zeugen Harald T***** zum Beweise dafür, daß der Angeklagte das Faktum "Maria R***** nicht begangen habe (S 93/II), wurden Verteidigungsrechte (Z 4) nicht verletzt. Einerseits vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, warum der beantragte Zeuge derartige ihn entlastende Angaben machen könnte. Andererseits hat das Erstgericht ohnedies als erwiesen angenommen, daß eine Person, deren Äußeres der von Maria R***** gelieferten (vagen) Personsbeschreibung ähnelte, sich kurz nach der betreffenden Tat bei der Firma T***** wegen einer Fensterlieferung erkundigte. Bei jener waren unmittelbar nach der Anzeige intensive Ermittlungen geführt worden, ohne daß verwertbare Anhaltspunkte eruiert werden konnten (S 501/I). Selbst wenn der Angeklagte vom beantragten Zeugen nicht als damals bei ihm vorsprechende Person erkannt werden sollte, wäre für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil - wie das Schöffengericht zutreffend ausführt - die wenig markante Beschreibung (dunkelblond, schütteres Haar) auf viele Personen zutrifft, die die Dienste eines Gewerbebetriebes in Anspruch nehmen und deshalb nicht gleich vorangegangener strafbarer Handlungen verdächtig sein müssen.Durch die Abweisung des Antrags auf Einvernahme des Zeugen Harald T***** zum Beweise dafür, daß der Angeklagte das Faktum "Maria R***** nicht begangen habe (S 93/II), wurden Verteidigungsrechte (Ziffer 4,) nicht verletzt. Einerseits vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun, warum der beantragte Zeuge derartige ihn entlastende Angaben machen könnte. Andererseits hat das Erstgericht ohnedies als erwiesen angenommen, daß eine Person, deren Äußeres der von Maria R***** gelieferten (vagen) Personsbeschreibung ähnelte, sich kurz nach der betreffenden Tat bei der Firma T***** wegen einer Fensterlieferung erkundigte. Bei jener waren unmittelbar nach der Anzeige intensive Ermittlungen geführt worden, ohne daß verwertbare Anhaltspunkte eruiert werden konnten (S 501/I). Selbst wenn der Angeklagte vom beantragten Zeugen nicht als damals bei ihm vorsprechende Person erkannt werden sollte, wäre für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, weil - wie das Schöffengericht zutreffend ausführt - die wenig markante Beschreibung (dunkelblond, schütteres Haar) auf viele Personen zutrifft, die die Dienste eines Gewerbebetriebes in Anspruch nehmen und deshalb nicht gleich vorangegangener strafbarer Handlungen verdächtig sein müssen.

Entgegen den Ausführungen der Mängelrüge (Z 5) hat sich das Erstgericht keineswegs mit einer "Scheinbegründung" begnügt, sondern insbesondere unter Verwertung der Angaben sämtlicher einvernommener Tatopfer formell fehlerfrei begründet, wie es zu seinen Konstatierungen gelangte, wobei es auch auf alters- und zeitablaufsbedingte Schwierigkeiten bei der Identifikation des Täters einging. Mit der Wiedergabe aus dem Zusammenhang gerissener Passagen der Angaben der Zeugen R*****, E***** und P***** unternimmt der Angeklagte lediglich eine Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung und verfehlt sohin die gesetzmäßige Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes.Entgegen den Ausführungen der Mängelrüge (Ziffer 5,) hat sich das Erstgericht keineswegs mit einer "Scheinbegründung" begnügt, sondern insbesondere unter Verwertung der Angaben sämtlicher einvernommener Tatopfer formell fehlerfrei begründet, wie es zu seinen Konstatierungen gelangte, wobei es auch auf alters- und zeitablaufsbedingte Schwierigkeiten bei der Identifikation des Täters einging. Mit der Wiedergabe aus dem Zusammenhang gerissener Passagen der Angaben der Zeugen R*****, E***** und P***** unternimmt der Angeklagte lediglich eine Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung und verfehlt sohin die gesetzmäßige Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes.

Daß bei Hausdurchsuchungen kein Belastungsmaterial gefunden und in der Presse die Vorgangsweise des Täters (betreffend eines dem Angeklagten angelasteten Faktums ! s. nach S 547I) bekanntgegeben wurde, bedurfte angesichts der Pflicht zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe keiner Erwähnung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO).Daß bei Hausdurchsuchungen kein Belastungsmaterial gefunden und in der Presse die Vorgangsweise des Täters (betreffend eines dem Angeklagten angelasteten Faktums ! s. nach S 547I) bekanntgegeben wurde, bedurfte angesichts der Pflicht zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe keiner Erwähnung (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO).

Erhebliche Bedenken (Z 5 a) gegen die entscheidenden Tatsachenfeststellungen bestehen nicht.Erhebliche Bedenken (Ziffer 5, a) gegen die entscheidenden Tatsachenfeststellungen bestehen nicht.

Von einem (in der Berufung, der Sache nach aus Z 11 zweiter Fall gerügten) Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot kann schließlich keine Rede sein. Aus der Rechtsnatur des § 39 StGB als fakultativ anzuwendender Strafbemessungsvorschrift, die keine Änderung des Straf- satzes bewirkt (SSt 46/40; siehe dazu Leukauf/Steininger Komm3 § 39 RN 18), folgt, daß das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle dem Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB jedenfalls erhöhte Bedeutung verleiht, was sogar zur Überschreitung der gesetzlichen Höchststrafe um die Hälfte führen kann. Dieser Umstand ist daher bei den Erschwerungsgründen immer und unabhängig davon anzuführen, ob von der Strafschärfungsmöglichkeit - eben wegen dessen besonderen Gewichts - Gebrauch gemacht wird oder nicht.Von einem (in der Berufung, der Sache nach aus Ziffer 11, zweiter Fall gerügten) Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot kann schließlich keine Rede sein. Aus der Rechtsnatur des Paragraph 39, StGB als fakultativ anzuwendender Strafbemessungsvorschrift, die keine Änderung des Straf- satzes bewirkt (SSt 46/40; siehe dazu Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 39, RN 18), folgt, daß das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle dem Erschwerungsgrund des Paragraph 33, Ziffer 2, StGB jedenfalls erhöhte Bedeutung verleiht, was sogar zur Überschreitung der gesetzlichen Höchststrafe um die Hälfte führen kann. Dieser Umstand ist daher bei den Erschwerungsgründen immer und unabhängig davon anzuführen, ob von der Strafschärfungsmöglichkeit - eben wegen dessen besonderen Gewichts - Gebrauch gemacht wird oder nicht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) folgt (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) folgt (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390, a StPO begründet.