TE OGH 1997/10/7 4Ob279/97a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek und Dr. Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Miladinka S*****, vertreten durch Dr. Markus Freund, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Stefan D*****, Immobilientreuhänder,

2. Helene D*****, beide vertreten durch Dr. Daniel Charim, Rechtsanwalt in Wien, wegen Zuhaltung des Mietvertrages, infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 30. Juni 1997, GZ 39 R 323/97g-7, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 19. Mai 1997, GZ 7 C 912/97w-2, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt festzustellen, daß sie Hauptmieterin der Wohnung top Nr. 10, W*****, ist. Sie begehrt weiters, die Beklagten schuldig zu erkennen, der Klägerin das Bestandobjekt zu übergeben. Zur Sicherung ihres Anspruches beantragt die Klägerin, den Beklagten aufzutragen, sich bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage auf Zuhaltung des Hauptmietvertrages jeglicher Verfügung über die Wohnung top Nr. 10, W*****, insbesondere durch Vermietung oder Verkauf des Bestandobjektes an Dritte zu enthalten, und der Klägerin zwei zum Wohnungseingangstürenschloß der Wohnung top Nr. 10, W*****, passende Schlüssel auszuhändigen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ohne Anhörung der Beklagten ab.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete, als außerordentlicher Revisionsrekurs bezeichnete Revisionsrekurs der Klägerin ist jedenfalls unzulässig:

Nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, welche Bestimmung gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO hier anzuwenden ist, ist der Revisionsrekurs jedenfalls - also unabhängig von der Frage, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO abhängt - unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. § 402 Abs 1 EO macht für bestimmte Fälle eine Ausnahme, indem er anordnet, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat.Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO, welche Bestimmung gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO hier anzuwenden ist, ist der Revisionsrekurs jedenfalls - also unabhängig von der Frage, ob die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO abhängt - unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Paragraph 402, Absatz eins, EO macht für bestimmte Fälle eine Ausnahme, indem er anordnet, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat.

§ 402 Abs 1 ZPO gilt aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist (§ 402 Abs 2 EO). In einem solchen Falle ist der Rekurs - anders als nach § 402 Abs 1 Satz 1 ZPO - einseitig (EvBl 1989/87) und ein bestätigender Beschluß des Rekursgerichtes unanfechtbar (JUS Z 1500, 4 Ob 110/97y).Paragraph 402, Absatz eins, ZPO gilt aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist (Paragraph 402, Absatz 2, EO). In einem solchen Falle ist der Rekurs - anders als nach Paragraph 402, Absatz eins, Satz 1 ZPO - einseitig (EvBl 1989/87) und ein bestätigender Beschluß des Rekursgerichtes unanfechtbar (JUS Ziffer 1500,, 4 Ob 110/97y).

Aus diesem Grund war der - im übrigen auch verspätete - Revisionsrekurs der Klägerin zurückzuweisen.