TE OGH 1997/10/9 2Ob269/97s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Christine G*****, vertreten durch Dr.Bernd Fritsch und andere Rechtsanwälte in Graz, wider den Gegner der gefährdeten Partei Roman G*****, wegen einstweiliger Verfügung, infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 7.Juli 1997, GZ 2 R 235/97m-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 13.Juni 1997, GZ 33 C 83/97y-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die gefährdete Partei brachte am 12.Juni 1997 beim Erstgericht die Klage auf Scheidung ihrer Ehe ein. Gleichzeitig beantragte sie, ihrem Ehemann, dem Gegner, mittels einstweiliger Verfügung aufzutragen, die Ehewohnung bis zur rechtskräftigen Erledigung des zwischen den Streitteilen anhängigen Scheidungsverfahrens zu verlassen.

Sie führte dazu aus, ihr Ehemann habe sie bereits mehrfach beschimpft und aufgefordert, aus der gemeinsamen Ehewohnung zu verschwinden. Am 8. Juni 1997 habe er sie durch einen Tritt gegen den rechten Oberschenkel verletzt. Durch die Beschimpfungen und tätlichen Attacken sei das Zusammenleben der Streitteile unerträglich geworden.

Das Rubrum dieses Antrages enthält den Vermerk "Wegen: § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO".Das Rubrum dieses Antrages enthält den Vermerk "Wegen: Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO".

Das Erstgericht wies diesen Antrag ohne Anhörung des Antragsgegners zurück, weil mit dem Bundesgesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie BGBl 759/1996 die Bestimmung des § 382 Abs 1 Z 8 lit b aufgehoben worden sei.Das Erstgericht wies diesen Antrag ohne Anhörung des Antragsgegners zurück, weil mit dem Bundesgesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie Bundesgesetzblatt 759 aus 1996, die Bestimmung des Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, aufgehoben worden sei.

Das Rekursgericht gab einem dagegen von der gefährdeten Partei erhobenen Rekurs nicht Folge.

§ 389 Abs 1 EO normiere ausdrücklich, daß bei Stellung des Antrages auf Erlassung einstweiliger Verfügungen die gefährdete Partei die von ihr begehrte Verfügung genau zu bezeichnen habe. Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens sei im Provisorialverfahren nicht vorgesehen. Die gefährdete Partei habe im Rubrum ihres Antrages die begehrte Verfügung mit § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO in einer jeden Zweifel ausschließenden Art und Weise präzisiert. Die Bestimmung sei mit dem Bundesgesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie für die Verfahren, die nach dem 30.April 1990 anhängig gemacht worden seien, aufgehoben worden. Eine Umdeutung in einen Antrag nach § 382b neu EO sei nicht zulässig.Paragraph 389, Absatz eins, EO normiere ausdrücklich, daß bei Stellung des Antrages auf Erlassung einstweiliger Verfügungen die gefährdete Partei die von ihr begehrte Verfügung genau zu bezeichnen habe. Die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens sei im Provisorialverfahren nicht vorgesehen. Die gefährdete Partei habe im Rubrum ihres Antrages die begehrte Verfügung mit Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO in einer jeden Zweifel ausschließenden Art und Weise präzisiert. Die Bestimmung sei mit dem Bundesgesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie für die Verfahren, die nach dem 30.April 1990 anhängig gemacht worden seien, aufgehoben worden. Eine Umdeutung in einen Antrag nach Paragraph 382 b, neu EO sei nicht zulässig.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage, ob eine Umdeutung eines Antrages nach § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO in einen Antrag nach § 382b zulässig sei, fehle.Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage, ob eine Umdeutung eines Antrages nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO in einen Antrag nach Paragraph 382 b, zulässig sei, fehle.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, daß dem Gegner der gefährdeten Partei aufgetragen werde, die Ehewohnung zu verlassen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Hervorzuheben ist, daß das Erstgericht über den Sicherungsantrag der gefährdeten Partei ohne Anhörung des Antragsgegners entschied.

Gemäß § 402 Abs 1 EO ist der Revisionsrekurs unter anderem dann, wenn das Verfahren einen Beschluß über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat, nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz die angefochtene Entscheidung zur Gänze bestätigte. Dies gilt jedoch gemäß § 402 Abs 2 EO nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Antragsgegner zu dem Antrag noch nicht einvernommen wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist der Revisionsrekurs gegen eine Entscheidung, mit der die ohne Anhörung des Gegners ausgesprochene Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestätigt wurde, nach § 78 und § 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (SZ 66/143; RIS Justiz RS0012260). Nichts anderes kann aber gelten, wenn der Sicherungsantrag ohne Anhörung des Gegners aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (vgl MR 1991, 66).Gemäß Paragraph 402, Absatz eins, EO ist der Revisionsrekurs unter anderem dann, wenn das Verfahren einen Beschluß über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Gegenstand hat, nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz die angefochtene Entscheidung zur Gänze bestätigte. Dies gilt jedoch gemäß Paragraph 402, Absatz 2, EO nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Antragsgegner zu dem Antrag noch nicht einvernommen wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist der Revisionsrekurs gegen eine Entscheidung, mit der die ohne Anhörung des Gegners ausgesprochene Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestätigt wurde, nach Paragraph 78 und Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig (SZ 66/143; RIS Justiz RS0012260). Nichts anderes kann aber gelten, wenn der Sicherungsantrag ohne Anhörung des Gegners aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde vergleiche MR 1991, 66).

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei ist somit jedenfalls unzulässig und deshalb zurückzuweisen.