TE Vwgh Beschluss 2006/9/4 2005/09/0055

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der K in B, vertreten durch Dr. Thomas Zottl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 11. Oktober 2004, Zl. LGSW/Abt. 10/13112/1358395/2004, betreffend Ausstellung einer Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Eingabe vom 4. August 2004 zeigte die P GesmbH in Wien ein Volontariat für die Beschwerdeführerin, eine ungarische Staatsangehörige, für die Zeit vom 1. September bis 30. November 2004 an. Dabei gab sie unter der Rubrik "Ferial- /Berufspraktikum, Lehrfach oder Studienrichtung" des von ihr verwendeten Formblattes an: "Budapester Wirtschaftshochschule an der Fakultät für Handel, Gastronomie, Tourismus" in Budapest. Unter der Rubrik "Volontariat - welche Tätigkeiten soll der Volontär erlernen" wurde "Erweiterung und Anwenden von Kenntnissen im Rezeptionsbereich", als Beschäftigungsort das Hotel M, W angegeben.

Auf Grund dieser Angaben wurde mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 9. August 2004, der anzeigenden Gesellschaft am 16. August 2004 zugestellt, der Antrag auf Ausstellung der Anzeigebestätigung für die Beschwerdeführerin als Volontärin im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, nach den eigenen Angaben der Antragstellerin besuche die Ausländerin an der Budapester Wirtschaftshochschule die Fakultät für Handel, Gastronomie und Tourismus. Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach handle es sich daher nicht um ein Volontariat, sondern um ein Berufspraktikum. Als Berufspraktikum im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG gelte nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben sei. Da es sich einerseits dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach um ein Berufspraktikum und nicht um ein Volontariat handle und andererseits die Ausländerin keine inländische Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht besuche, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob lediglich die ungarische Staatsangehörige Berufung. Ihre Parteistellung begründete sie im Wesentlichen damit, die erstinstanzliche Behörde habe ihre Ausbildung an der Fakultät für Handel, Gastronomie und Tourismus an der Budapester Wirtschaftshochschule als entscheidungsrelevant erachtet und für die Beurteilung über das Vorliegen eines Volontariats ausdrücklich auf ihre persönlichen Fachkenntnisse Bezug genommen. Damit seien ihre persönlichen Umstände im Sinne des § 21 Abs. 1 AuslBG für die negative Entscheidung ausschlaggebend gewesen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 3 Abs. 5 AuslBG Folge und verfügte die Ausstellung der Anzeigebestätigung für ein Volontariat im Rezeptionsbereich der antragstellenden GmbH für die Zeit vom 15. Oktober 2004 bis 30. November 2004.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichtete, nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 28. Februar 2005, B 1443/04-3 gemäß Art 144 Abs. 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof abgetretene und über dessen Auftrag ergänzte Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht "auf den Antritt des Volontariates im vollen Umfang der Anzeige (§ 3 Abs. 5 lit. a AuslBG) verletzt".

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 5 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, bedürfen Ausländer, die

a) ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten im Kalenderjahr oder

b) als Ferial- oder Berufspraktikanten

beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Als Ferial- oder Berufspraktikum im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt nur eine Tätigkeit, welche Schülern eines geregelten Lehr- oder Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist. Die Beschäftigung eines ausländischen Volontärs oder Ferial- oder Berufspraktikanten ist vom Inhaber des Betriebs, in dem der/die Ausländer/in beschäftigt wird, spätestens zwei Wochen vor Beginn der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice und der zuständigen Zollbehörde anzuzeigen. Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zweier Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung aber auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Bei einer allfälligen Ablehnung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden. Die Anzeigebestätigung ist nur auszustellen, wenn die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Beschäftigung dem eines Volontariates oder Ferial- oder Berufspraktikums entspricht.

Im Beschwerdefall lagen sowohl die Anzeigeerstattung des beabsichtigten Volontariats (4. August 2004) als auch die Erlassung des ablehnenden Bescheides der Behörde erster Instanz (16. August 2004) vor dem geplanten Beginn desselben (1. September 2004). Die (positive) Berufungsentscheidung wurde der Beschwerdeführerin am 14. Oktober 2004 zugestellt.

Zunächst ist klarzustellen, dass sich die Beschwerdeführerin ausgehend von dem in der Beschwerde formulierten und oben wiedergegebenen Beschwerdepunkt nicht in ihrem Anspruch auf gänzliche Ausschöpfung der in § 3 Abs. 5 lit. a AuslBG genannten Frist von drei Monaten verletzt sieht, sondern in ihrem Recht auf Ausübung des Volontariats auch in der - bereits in der Vergangenheit liegenden - Zeitspanne der (erzwungenen) Untätigkeit zwischen dem geplanten Antritt ihres Volontariats und dem sich aus dem Spruch des (stattgebenden) angefochtenen Bescheides ergebenden Anfangsdatum (1. September 2004 bis 15. Oktober 2004). In einem solchen Recht konnte die Beschwerdeführerin aber nicht verletzt werden, weil ihr durch § 3 Abs. 5 AuslBG kein Anspruch auf Ausübung des Volontariats in einem bestimmten Zeitraum eingeräumt wird.

Die erzwungene Untätigkeit in der Vergangenheit kann als Faktum auf rechtlichem Weg nicht ungeschehen gemacht werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 4. September 2006