TE OGH 1997/10/14 11Os99/97

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Oktober 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Rohan als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Horst Dieter B***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG, teilweise in Verbindung mit § 12 dritter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 8.April 1997, GZ 28 Vr 74/96-79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 14.Oktober 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Rohan als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Horst Dieter B***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall SGG, teilweise in Verbindung mit Paragraph 12, dritter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 8.April 1997, GZ 28 römisch fünf r 74/96-79, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Horst Dieter B***** wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 12.April 1996, GZ 23 Vr 74/96-53, des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG, teilweise in Verbindung mit § 12 (dritter Fall) StGB, (A 1 bis 3) und des Verbrechens des gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 StGB (D) sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (B), des Vergehens der öffentlichen unzüchtigen Handlungen nach § 218 StGB (C) und des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (E) schuldig erkannt und nach § 12 Abs 2 SGG unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe, für das Finanzvergehen aber gemäß § 38 FinStrG zu einer Geldstrafe verurteilt.Horst Dieter B***** wurde mit Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 12.April 1996, GZ 23 römisch fünf r 74/96-53, des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall SGG, teilweise in Verbindung mit Paragraph 12, (dritter Fall) StGB, (A 1 bis 3) und des Verbrechens des gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 148 StGB (D) sowie des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SGG (B), des Vergehens der öffentlichen unzüchtigen Handlungen nach Paragraph 218, StGB (C) und des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (E) schuldig erkannt und nach Paragraph 12, Absatz 2, SGG unter Anwendung des Paragraph 28, StGB zu einer Freiheitsstrafe, für das Finanzvergehen aber gemäß Paragraph 38, FinStrG zu einer Geldstrafe verurteilt.

Ihm war ua zur Last gelegt worden, das Verbrechen nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG als Beteiligter (§ 12 dritter Fall StGB) dadurch begangen zu haben, daß er den gesondert verurteilten Anton H***** mit einem Suchtgiftlieferanten in Holland bekanntmachte und es ihm dadurch ermöglichte, im Jänner und Februar 1995 insgesamt 3 1/2 Kilogramm Haschisch von Holland aus- und über Deutschland nach Österreich einzuführen (Punkt A 3 des Urteilssatzes aus ON 53); des (für die vorliegende Entscheidung weiters relevanten) Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels war er schuldig erkannt worden, weil er im Oktober 1994 durch die Einfuhr von insgesamt drei Kilogramm Haschisch (A 1 und 2) eingangsabgabepflichtige Waren unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen hat, wobei es ihm darauf angekommen sei, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Ihm war ua zur Last gelegt worden, das Verbrechen nach Paragraph 12, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall SGG als Beteiligter (Paragraph 12, dritter Fall StGB) dadurch begangen zu haben, daß er den gesondert verurteilten Anton H***** mit einem Suchtgiftlieferanten in Holland bekanntmachte und es ihm dadurch ermöglichte, im Jänner und Februar 1995 insgesamt 3 1/2 Kilogramm Haschisch von Holland aus- und über Deutschland nach Österreich einzuführen (Punkt A 3 des Urteilssatzes aus ON 53); des (für die vorliegende Entscheidung weiters relevanten) Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels war er schuldig erkannt worden, weil er im Oktober 1994 durch die Einfuhr von insgesamt drei Kilogramm Haschisch (A 1 und 2) eingangsabgabepflichtige Waren unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen hat, wobei es ihm darauf angekommen sei, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten hatte der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 17.Dezember 1996, AZ 11 Os 149/96 insoweit (teilweise) Folge gegeben, als (nur) der Ausspruch über die gewerbsmäßige Begehung der zu A 3 bezeichneten Tat und demgemäß auch der Strafausspruch nach dem Suchttgiftgesetz sowie der Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz (wegen des Urteilsfaktums E) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen wurde. Die übrigen Schuldsprüche erwuchsen demnach in Rechtskraft.

Gegenstand des erneuerten Verfahrens war daher nach dem Inhalt der Kassationsentscheidung zum einen, ob der rechtskräftig als Beitragstäter zu der unter A 3 bezeichneten Tat des Anton H***** schuldig erkannte Beschwerdeführer auch hiebei gewerbsmäßig gehandelt hat, zum anderen aber die (im Ersturteil unterlassene) Feststellung des strafbestimmenden Wertbetrages zum Faktum E.

Mit dem nun angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführer wegen der bereits nach dem ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche (bei Entfall der im zweiten Rechtsgang nicht mehr angenommenen Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit zum Faktum A 3) unter Bedachtnahme auf § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe nach § 12 Abs 2 SGG, und nach Feststellung des (im Urteilsspruch entgegen der Vorschrift des § 260 Z 1 StPO allerdings nicht angeführten) strafbestimmenden Wertbetrages zum Faktum E gemäß § 38 FinStrG zu einer Geldstrafe verurteilt.Mit dem nun angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführer wegen der bereits nach dem ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche (bei Entfall der im zweiten Rechtsgang nicht mehr angenommenen Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit zum Faktum A 3) unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, StGB zu einer Freiheitsstrafe nach Paragraph 12, Absatz 2, SGG, und nach Feststellung des (im Urteilsspruch entgegen der Vorschrift des Paragraph 260, Ziffer eins, StPO allerdings nicht angeführten) strafbestimmenden Wertbetrages zum Faktum E gemäß Paragraph 38, FinStrG zu einer Geldstrafe verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Gründe der Z 3, 4 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 3,, 4 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der auch den Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 260 Abs 1 Z 1 StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die Fassung des Urteilsspruches eine ausdrückliche Bezeichnung der den Strafsatz des § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG bedingenden Tatumstände nicht enthält; dies jedoch zu Unrecht:Einen Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die Fassung des Urteilsspruches eine ausdrückliche Bezeichnung der den Strafsatz des Paragraph 12, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall SGG bedingenden Tatumstände nicht enthält; dies jedoch zu Unrecht:

Das Schöffengericht, das, wie den Gründen zu entnehmen ist, im erneuerten Verfahren die Gewerbsmäßigkeit zum Faktum A 3 verneinte, hatte sich folgerichtig nur mehr mit der Straffrage für die bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche zu befassen. Konsequenterweise hatte sich auch der Urteilsspruch auf einen Hinweis auf die rechtskräftigen Schuldsprüche und die dafür verhängte Strafe zu beschränken (EvBl 1965/196). Diesem Erfordernis wurde das Erstgericht dadurch gerecht, daß es den Schuldspruch des Urteils ON 53 in den Urteilssatz einbezog, durch die recht- liche Unterstellung des Faktums A 3 unter § 12 Abs 1 SGG verdeutlichte, daß in diesem Punkt der Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit entfällt und eine Freiheitsstrafe verhängte.Das Schöffengericht, das, wie den Gründen zu entnehmen ist, im erneuerten Verfahren die Gewerbsmäßigkeit zum Faktum A 3 verneinte, hatte sich folgerichtig nur mehr mit der Straffrage für die bereits rechtskräftig gewordenen Schuldsprüche zu befassen. Konsequenterweise hatte sich auch der Urteilsspruch auf einen Hinweis auf die rechtskräftigen Schuldsprüche und die dafür verhängte Strafe zu beschränken (EvBl 1965/196). Diesem Erfordernis wurde das Erstgericht dadurch gerecht, daß es den Schuldspruch des Urteils ON 53 in den Urteilssatz einbezog, durch die recht- liche Unterstellung des Faktums A 3 unter Paragraph 12, Absatz eins, SGG verdeutlichte, daß in diesem Punkt der Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit entfällt und eine Freiheitsstrafe verhängte.

Die vom Beschwerdeführer für notwendig erachtete vollständige Anführung der zu den rechtskräftigen Schuldsprüchen führenden Taten hatte schon deshalb zu unterbleiben, weil hiedurch Unklarheit darüber entstehen könnte, ob nicht der sich aus dem XX.Hauptstück der StPO ergebende Grundsatz ne bis in idem verletzt, dh der Angeklagte neuerlich wegen derselben Tat verurteilt worden sein könnte (vgl SSt 38/40).Die vom Beschwerdeführer für notwendig erachtete vollständige Anführung der zu den rechtskräftigen Schuldsprüchen führenden Taten hatte schon deshalb zu unterbleiben, weil hiedurch Unklarheit darüber entstehen könnte, ob nicht der sich aus dem römisch XX.Hauptstück der StPO ergebende Grundsatz ne bis in idem verletzt, dh der Angeklagte neuerlich wegen derselben Tat verurteilt worden sein könnte vergleiche SSt 38/40).

Daß hingegen in Ansehung des Finanzvergehens des Schmuggels der strafbestimmende Wertbetrag, obgleich ein einen bestimmten Strafsatz bedingender Tatumstand, zwar in den Gründen festgestellt, im Urteilstenor aber nicht angeführt wurde, stellt als Verstoß gegen die Bestimmung des § 260 Abs 1 Z 1 StPO den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO her, wurde jedoch in der Beschwerde nicht geltend gemacht und hatte daher auf sich zu beruhen.Daß hingegen in Ansehung des Finanzvergehens des Schmuggels der strafbestimmende Wertbetrag, obgleich ein einen bestimmten Strafsatz bedingender Tatumstand, zwar in den Gründen festgestellt, im Urteilstenor aber nicht angeführt wurde, stellt als Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO her, wurde jedoch in der Beschwerde nicht geltend gemacht und hatte daher auf sich zu beruhen.

Der Grundsatz der partiellen Rechtskraft hat aber auch zur Folge, daß in der neuen Hauptverhandlung keine Beweise zugelassen werden dürfen, die eine Überprüfung des rechtskräftigen Schuldspruches bezwecken (Mayerhofer StPO4 § 289 E 2 ff). Gerade dies strebt aber der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich der Religionswissenschaften und dem damit verknüpften Beweisthema an, weshalb die die Abweisung dieses Beweisantrages monierende Verfahrensrüge (Z 4) ins Leere geht.Der Grundsatz der partiellen Rechtskraft hat aber auch zur Folge, daß in der neuen Hauptverhandlung keine Beweise zugelassen werden dürfen, die eine Überprüfung des rechtskräftigen Schuldspruches bezwecken (Mayerhofer StPO4 Paragraph 289, E 2 ff). Gerade dies strebt aber der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Bereich der Religionswissenschaften und dem damit verknüpften Beweisthema an, weshalb die die Abweisung dieses Beweisantrages monierende Verfahrensrüge (Ziffer 4,) ins Leere geht.

Die Rechtskraft des Schuldspruches wegen des Finanzvergehens des Schmuggels (E) steht auch dem dagegen erstatteten Beschwerdevorbringen (Z 9 lit a) entgegen, das im übrigen übersieht, daß die Änderung der zollrechtlichen Gesetzeslage sich nur auf Taten auswirkt, die nach dem 1.Jänner 1995 begangen werden (13 Os 55/96).Die Rechtskraft des Schuldspruches wegen des Finanzvergehens des Schmuggels (E) steht auch dem dagegen erstatteten Beschwerdevorbringen (Ziffer 9, Litera a,) entgegen, das im übrigen übersieht, daß die Änderung der zollrechtlichen Gesetzeslage sich nur auf Taten auswirkt, die nach dem 1.Jänner 1995 begangen werden (13 Os 55/96).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390, a StPO begründet.