TE OGH 1997/10/14 1Ob268/97m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Franz B*****, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Mutter C*****, vertreten durch Dr.Gerald Albrecht, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichts vom 16.Juli 1997, GZ 43 R 573/97a-48, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508a Abs 2 und § 510 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 508 a, Absatz 2 und Paragraph 510, ZPO).

Begründung:

Wie der erkennende Senat in 1 Ob 2292/96g aussprach, erfordert die im Pflegschaftsverfahren gebotene Beachtung des Kindeswohls (§ 178a ABGB) die Gewährleistung aller Verfahrensgarantien, um dadurch sachlich richtige Entscheidungen sicherzustellen, wird dieses Verfahren doch vom Untersuchungsgrundsatz (§ 2 Abs 2 Z 5 und 6 AußStrG) beherrscht. Nach der weiteren Begründung dieser Entscheidung folgt daraus, daß das Rekursgericht die Verfahrensergebnisse in deren Bedeutung für die anstehenden Rechtsfragen selbst kritisch zu prüfen hat. Unterbleiben eine solche Prüfung und damit auch jene Schlußfolgerungen, die aufgrund bestimmter Beweisergebnisse geboten und für den Verfahrensausgang bedeutsam sind, so ist das Rekursverfahren mit einem Mangel behaftet, der gemäß § 15 Z 2 AußStrG im Revisionsrekurs geltend gemacht werden kann. Daher stellt sich soweit in Wahrheit nicht die Frage, ob in Pflegschaftssachen ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekurs zulässigerweise erneut gerügt werden kann, wenngleich es auch festzuhalten gilt, daß der von der jüngeren Rechtsprechung (ÖA 1995, 91 ua) auf das Verfahren außer Streitsachen ausgedehnte Grundsatz des streitigen Verfahrens, ein erstinstanzlicher Mangel, den das Gericht zweiter Instanz verneint hat, könne in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden, im Pflegschaftsverfahren jedenfalls dann nicht anzuwenden ist, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern, ist doch selbst auf Änderungen der Verhältnisse im Interesse des Kindeswohls im Rekursverfahren Bedacht zu nehmen, wenn sie erst nach der bekämpften Beschlußfassung eintreten (EFSlg 76.443, 67.376 ua; Klicka/Oberhammer aaO Rz 59); jedenfalls in diesem Umfang ist der in 4 Ob 524, 525/95 gemachten Einschränkung beizupflichten. Die erörterten Grundsätze gelten im besonderen Maß für Verfahren, in denen - wie hier - zu klären ist, welchem Elternteil die Obsorge über ein mj. Kind zukommen soll.Wie der erkennende Senat in 1 Ob 2292/96g aussprach, erfordert die im Pflegschaftsverfahren gebotene Beachtung des Kindeswohls (Paragraph 178 a, ABGB) die Gewährleistung aller Verfahrensgarantien, um dadurch sachlich richtige Entscheidungen sicherzustellen, wird dieses Verfahren doch vom Untersuchungsgrundsatz (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5 und 6 AußStrG) beherrscht. Nach der weiteren Begründung dieser Entscheidung folgt daraus, daß das Rekursgericht die Verfahrensergebnisse in deren Bedeutung für die anstehenden Rechtsfragen selbst kritisch zu prüfen hat. Unterbleiben eine solche Prüfung und damit auch jene Schlußfolgerungen, die aufgrund bestimmter Beweisergebnisse geboten und für den Verfahrensausgang bedeutsam sind, so ist das Rekursverfahren mit einem Mangel behaftet, der gemäß Paragraph 15, Ziffer 2, AußStrG im Revisionsrekurs geltend gemacht werden kann. Daher stellt sich soweit in Wahrheit nicht die Frage, ob in Pflegschaftssachen ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekurs zulässigerweise erneut gerügt werden kann, wenngleich es auch festzuhalten gilt, daß der von der jüngeren Rechtsprechung (ÖA 1995, 91 ua) auf das Verfahren außer Streitsachen ausgedehnte Grundsatz des streitigen Verfahrens, ein erstinstanzlicher Mangel, den das Gericht zweiter Instanz verneint hat, könne in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden, im Pflegschaftsverfahren jedenfalls dann nicht anzuwenden ist, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern, ist doch selbst auf Änderungen der Verhältnisse im Interesse des Kindeswohls im Rekursverfahren Bedacht zu nehmen, wenn sie erst nach der bekämpften Beschlußfassung eintreten (EFSlg 76.443, 67.376 ua; Klicka/Oberhammer aaO Rz 59); jedenfalls in diesem Umfang ist der in 4 Ob 524, 525/95 gemachten Einschränkung beizupflichten. Die erörterten Grundsätze gelten im besonderen Maß für Verfahren, in denen - wie hier - zu klären ist, welchem Elternteil die Obsorge über ein mj. Kind zukommen soll.

Die Verfahren der Vorinstanzen entsprachen jedoch diesen Grundsätzen. Die Rechtsmittelwerberin hatte im Rekurs die - tatsächlich genützte - Gelegenheit, zu den Ergebnissen der Anhörung ihres mj. Sohnes Stellung zu nehmen. Das Gericht zweiter Instanz setzte sich damit auch inhaltlich auseinander. Die dagegen im außerordentlichen Revisionsrekurs ins Treffen geführten Gründe beruhen auf einem Mißverständnis des Zwecks des § 178b ABGB (siehe dazu JBl 1992, 639 = EvBl 1993/13 = ÖA 1993, 26).Die Verfahren der Vorinstanzen entsprachen jedoch diesen Grundsätzen. Die Rechtsmittelwerberin hatte im Rekurs die - tatsächlich genützte - Gelegenheit, zu den Ergebnissen der Anhörung ihres mj. Sohnes Stellung zu nehmen. Das Gericht zweiter Instanz setzte sich damit auch inhaltlich auseinander. Die dagegen im außerordentlichen Revisionsrekurs ins Treffen geführten Gründe beruhen auf einem Mißverständnis des Zwecks des Paragraph 178 b, ABGB (siehe dazu JBl 1992, 639 = EvBl 1993/13 = ÖA 1993, 26).

Die Rechtsmittelwerberin vermag in ihrer Verfahrensrüge aber auch sonst keinen Mangel in den Verfahren der Vorinstanzen aufzuzeigen, der für den Obersten Gerichtshof Anlaß sein müßte, wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG eine Sachentscheidung zu fällen.Die Rechtsmittelwerberin vermag in ihrer Verfahrensrüge aber auch sonst keinen Mangel in den Verfahren der Vorinstanzen aufzuzeigen, der für den Obersten Gerichtshof Anlaß sein müßte, wegen Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG eine Sachentscheidung zu fällen.