TE OGH 1997/10/16 6Ob180/97g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Gertrude W*****, vertreten durch Dipl.-Ing.Dr.Peter Benda, Rechtsanwalt in Graz, wider den Antragsgegner Karl W*****, vertreten durch den einstweiligen Sachwalter Mag.Heinz R*****, dieser vertreten durch Dr.Josef Peißl und Mag.Klaus Rieger, Rechtsanwälte in Köflach, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens, infolge des Rekurses des Antragsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 26. März 1997, GZ 1 R 100/97a-8, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 7.Februar 1997, GZ 11 F 26/96k-4, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Ehe der Parteien wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 22.12.1987 gemäß § 55a EheG geschieden. Zuvor war das anhängige Scheidungsverfahren über die auf § 49 EheG gestützte Klage der Frau gemäß § 460 ZPO unterbrochen worden. In diesem Verfahren war der beklagte Mann anwaltlich vertreten. In der letzten mündlichen Streitverhandlung, in der die Parteien den Antrag auf Scheidung im Einvernehmen stellten und eine schriftliche Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vorlegten, war der Beklagte allerdings ohne seinen Rechtsvertreter erschienen. Er verzichtete ebenso wie die Frau auf ein Rechtsmittel gegen den verkündeten Scheidungsbeschluß (ON 16 in 1 Cg 1038/87w des Bezirksgerichtes Voitsberg). Der Scheidungsbeschluß wurde dem Rechtsvertreter des Mannes zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht erhoben. Im Scheidungsvergleich hatten die Parteien ua auch die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens geregelt.Die Ehe der Parteien wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 22.12.1987 gemäß Paragraph 55 a, EheG geschieden. Zuvor war das anhängige Scheidungsverfahren über die auf Paragraph 49, EheG gestützte Klage der Frau gemäß Paragraph 460, ZPO unterbrochen worden. In diesem Verfahren war der beklagte Mann anwaltlich vertreten. In der letzten mündlichen Streitverhandlung, in der die Parteien den Antrag auf Scheidung im Einvernehmen stellten und eine schriftliche Vereinbarung über die Scheidungsfolgen vorlegten, war der Beklagte allerdings ohne seinen Rechtsvertreter erschienen. Er verzichtete ebenso wie die Frau auf ein Rechtsmittel gegen den verkündeten Scheidungsbeschluß (ON 16 in 1 Cg 1038/87w des Bezirksgerichtes Voitsberg). Der Scheidungsbeschluß wurde dem Rechtsvertreter des Mannes zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht erhoben. Im Scheidungsvergleich hatten die Parteien ua auch die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens geregelt.

Am 29.11.1995 brachte der anwaltlich vertretene Mann zu 1 C 147/95b des Bezirksgerichtes Voitsberg eine Anfechtungsklage ein. Der im außerstreitigen Scheidungsverfahren abgeschlossene Vergleich sei wegen Prozeßunfähigkeit des Mannes nichtig. Im Laufe des Verfahrens wurde für den Kläger ein Sachwalter bestellt, der die Klageführung genehmigte. Der Klage wurde stattgegeben und der Scheidungsvergleich vom 22.12.1987 als nichtig aufgehoben. Die Entscheidung des Erstgerichtes vom 18.3.1996 wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.

Am 12.12.1996 stellte die Frau einen Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens. Der Aufgabenbereich des für den Mann bestellten Sachwalters wurde um die Vertretung im Aufteilungsverfahren erweitert. Der auch in diesem Verfahren anwaltlich vertretene Antragsgegner wandte in seiner Äußerung zum Aufteilungsantrag der Frau vor allem Verfristung des Antrags ein. Die Einjahresfrist des § 95 EheG sei längst abgelaufen.Am 12.12.1996 stellte die Frau einen Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens. Der Aufgabenbereich des für den Mann bestellten Sachwalters wurde um die Vertretung im Aufteilungsverfahren erweitert. Der auch in diesem Verfahren anwaltlich vertretene Antragsgegner wandte in seiner Äußerung zum Aufteilungsantrag der Frau vor allem Verfristung des Antrags ein. Die Einjahresfrist des Paragraph 95, EheG sei längst abgelaufen.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens zurück. Der Anspruch auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse erlösche, wenn er nicht binnen eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht werde. Die Entscheidung EvBl 1988/7 sei hier nicht anwendbar. Der Oberste Gerichtshof habe eine Regelungslücke dort erblickt, wo der geschiedene Ehegatte zufolge seiner beschränkten Geschäftsfähigkeit nicht in der Lage sei, seine Aufteilungsansprüche fristgerecht geltend zu machen. Die Verjährungsbestimmung des § 1494 Satz 1 ABGB sei analog anzuwenden. Diese Entscheidung sei hier nicht anzuwenden, weil die Antragstellerin nie geschäftsfähig gewesen sei. Die Frau sei auf die allgemeinen Regeln der Auseinandersetzung bei Vorliegen von Miteigentum zu verweisen, weil andernfalls die Regelung des § 95 EheG ihren Zweck verliere.Das Erstgericht wies den Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens zurück. Der Anspruch auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse erlösche, wenn er nicht binnen eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht werde. Die Entscheidung EvBl 1988/7 sei hier nicht anwendbar. Der Oberste Gerichtshof habe eine Regelungslücke dort erblickt, wo der geschiedene Ehegatte zufolge seiner beschränkten Geschäftsfähigkeit nicht in der Lage sei, seine Aufteilungsansprüche fristgerecht geltend zu machen. Die Verjährungsbestimmung des Paragraph 1494, Satz 1 ABGB sei analog anzuwenden. Diese Entscheidung sei hier nicht anzuwenden, weil die Antragstellerin nie geschäftsfähig gewesen sei. Die Frau sei auf die allgemeinen Regeln der Auseinandersetzung bei Vorliegen von Miteigentum zu verweisen, weil andernfalls die Regelung des Paragraph 95, EheG ihren Zweck verliere.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin Folge. Der angefochtene Beschluß wurde aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund nach Rechtskraft der Entscheidung des Rekursgerichtes aufgetragen. Die Unwirksamkeit der Scheidungsvereinbarung berühre die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses nicht. Der Aufteilungsantrag der Frau sei dennoch als rechtzeitig anzusehen. Der Oberste Gerichtshof sei in seiner Entscheidung EvBl 1988/7 nicht der Auffassung der Lehre gefolgt, daß die Fallfrist des § 95 EheG weder gehemmt noch unterbrochen werden könne. Die Jahresfrist des § 95 EheG könne nicht zu laufen beginnen, solange ein aus Anlaß der einvernehmlichen Scheidung abgeschlossener Vergleich nicht als nichtig aufgehoben worden sei. Für die Antragstellerin habe keinerlei Möglichkeit bestanden, die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens zu begehren. Durch die Nichtigkeit des Scheidungsvergleiches könne der Antragstellerin nicht die Möglichkeit zur Einleitung eines Aufteilungsverfahrens genommen werden. Es sei unbeachtlich, daß hier nicht der geschäftsunfähige Antragsgegner, sondern die geschiedene Frau den Aufteilungsantrag gestellt habe. Die Frist des § 95 EheG habe im vorliegenden Fall erst mit der Rechtskraft des Urteils über die Nichtigkeit der Scheidungsvereinbarung zu laufen begonnen. Der etwa acht Monate danach gestellte Aufteilungsantrag sei als rechtzeitig anzusehen.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin Folge. Der angefochtene Beschluß wurde aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund nach Rechtskraft der Entscheidung des Rekursgerichtes aufgetragen. Die Unwirksamkeit der Scheidungsvereinbarung berühre die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses nicht. Der Aufteilungsantrag der Frau sei dennoch als rechtzeitig anzusehen. Der Oberste Gerichtshof sei in seiner Entscheidung EvBl 1988/7 nicht der Auffassung der Lehre gefolgt, daß die Fallfrist des Paragraph 95, EheG weder gehemmt noch unterbrochen werden könne. Die Jahresfrist des Paragraph 95, EheG könne nicht zu laufen beginnen, solange ein aus Anlaß der einvernehmlichen Scheidung abgeschlossener Vergleich nicht als nichtig aufgehoben worden sei. Für die Antragstellerin habe keinerlei Möglichkeit bestanden, die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens zu begehren. Durch die Nichtigkeit des Scheidungsvergleiches könne der Antragstellerin nicht die Möglichkeit zur Einleitung eines Aufteilungsverfahrens genommen werden. Es sei unbeachtlich, daß hier nicht der geschäftsunfähige Antragsgegner, sondern die geschiedene Frau den Aufteilungsantrag gestellt habe. Die Frist des Paragraph 95, EheG habe im vorliegenden Fall erst mit der Rechtskraft des Urteils über die Nichtigkeit der Scheidungsvereinbarung zu laufen begonnen. Der etwa acht Monate danach gestellte Aufteilungsantrag sei als rechtzeitig anzusehen.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs (Rekurs an den Obersten Gerichtshof) zulässig sei. Zur Frage des Beginns des Laufes der Frist des § 95 EheG im Falle der Nichtigerklärung einer Scheidungsvereinbarung liege eine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor.Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs (Rekurs an den Obersten Gerichtshof) zulässig sei. Zur Frage des Beginns des Laufes der Frist des Paragraph 95, EheG im Falle der Nichtigerklärung einer Scheidungsvereinbarung liege eine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor.

Mit seinem Rekurs beantragt der Antragsgegner die Abänderung dahin, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die von der Frau eingebrachte Rekursbeantwortung wurde von den Vorinstanzen wegen Verspätung rechtskräftig zurückgewiesen.

Der Rekurs des Antragsgegners ist zulässig. Zur Rechtsfrage, ob nach Aufhebung einer Scheidungsvereinbarung gemäß § 55a Abs 2 EheG wegen Nichtigkeit aus dem Grund der Handlungsunfähigkeit einer der Parteien und nach Ablauf der Frist des § 95 EheG ein Aufteilungsanspruch vom handlungs- und prozeßfähigen Anfechtungsgegner noch geltend gemacht werden kann und bejahendenfalls in welcher Frist dies zu geschehen hat, fehlt eine oberstgerichtliche Judikatur. Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.Der Rekurs des Antragsgegners ist zulässig. Zur Rechtsfrage, ob nach Aufhebung einer Scheidungsvereinbarung gemäß Paragraph 55 a, Absatz 2, EheG wegen Nichtigkeit aus dem Grund der Handlungsunfähigkeit einer der Parteien und nach Ablauf der Frist des Paragraph 95, EheG ein Aufteilungsanspruch vom handlungs- und prozeßfähigen Anfechtungsgegner noch geltend gemacht werden kann und bejahendenfalls in welcher Frist dies zu geschehen hat, fehlt eine oberstgerichtliche Judikatur. Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Nach § 95 EheG erlischt der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wird. Die Frist ist nach ständiger Rechtsprechung eine materiellrechtliche, von Amts wegen wahrzunehmende Fallfrist, deren Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust führt (SZ 60/116; EFSlg 28/2; 6 Ob 1660/95 uva; Pichler in Rummel ABGB2 Rz 1 zu § 95 EheG). Die Frist beginnt ab der formellen Rechtskraft der Scheidung zu laufen (SZ 60/116 mwN). Die erfolgreiche Anfechtung (etwa wegen eines Willensmangels) einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen (§ 55a Abs 2 EheG) läßt die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses unberührt (SZ 58/43 ua). Nach der grammatikalischen Auslegung des Gesetzeswortlautes wäre der Aufteilungsanspruch im Sinne des Standpunktes des Antragsgegners verfristet. Die teleologische Auslegung und ein systematischer Vergleich mit den den Präklusionsbestimmungen verwandten Verjährungsbestimmungen führen jedoch zu einem anderen Ergebnis. InNach Paragraph 95, EheG erlischt der Anspruch auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht wird. Die Frist ist nach ständiger Rechtsprechung eine materiellrechtliche, von Amts wegen wahrzunehmende Fallfrist, deren Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust führt (SZ 60/116; EFSlg 28/2; 6 Ob 1660/95 uva; Pichler in Rummel ABGB2 Rz 1 zu Paragraph 95, EheG). Die Frist beginnt ab der formellen Rechtskraft der Scheidung zu laufen (SZ 60/116 mwN). Die erfolgreiche Anfechtung (etwa wegen eines Willensmangels) einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen (Paragraph 55 a, Absatz 2, EheG) läßt die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses unberührt (SZ 58/43 ua). Nach der grammatikalischen Auslegung des Gesetzeswortlautes wäre der Aufteilungsanspruch im Sinne des Standpunktes des Antragsgegners verfristet. Die teleologische Auslegung und ein systematischer Vergleich mit den den Präklusionsbestimmungen verwandten Verjährungsbestimmungen führen jedoch zu einem anderen Ergebnis. In

der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung (5 Ob 556/87 = SZ 60/116

= EvBl 1988/7) war ein Sachverhalt zu beurteilen, bei dem das Scheidungsurteil allenfalls (und vom Obersten Gerichtshof für die zu lösende Rechtsfrage unterstellt) im Jahr 1983 formell rechtskräftig geworden und der Aufteilungsantrag von der durch einen Sachwalter vertretenen Frau erst im Jahr 1987, aber innerhalb eines Jahres ab der Sachwalterbestellung gestellt worden war. Der 5.Senat erkannte das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin, die wegen ihrer Geschäftsunfähigkeit ihren Aufteilungsanspruch nach den §§ 81 ff EheG nicht fristgerecht geltend machen konnte, für so offenkundig, daß von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgegangen werden könne. Diese sei im Wege der Analogie durch Heranziehung der Verjährungsbestimmungen des § 1494 Satz 1 ABGB zu schließen. Die Frist des § 95 EheG könne erst zu laufen beginnen, wenn der nicht voll geschäftsfähige geschiedene Ehegatte nicht mehr seines gesetzlichen Vertreters entbehre. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt demgegenüber einerseits darin, daß hier nicht der geschäfts- und prozeßunfähige geschiedene Ehegatte den Aufteilungsantrag stellte und andererseits die hier antragstellende und immer geschäfts- und prozeßfähig gewesene Frau für die Zeit der Wirksamkeit der über die Scheidungsfolgen geschlossenen Vereinbarung gehindert war, einen Aufteilungsanspruch gerichtlich geltend zu machen. Auch einen derartigen Fall hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht im Auge gehabt, ein gravierendes Rechtsschutzbedürfnis liegt jedoch zweifellos auch hier vor. Pichler (aaO Rz 4) verweist zutreffend darauf, daß es im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Vereinbarung wegen Willensmangels unverständlich wäre, daß die Parteien ihrer Ansprüche nach den §§ 81 ff EheG verlustig gehen sollten, wenn der Gesetzgeber die Parteien in erster Linie aber auf eine vertragliche Regelung (§§ 55a Abs 2, 85 EheG) verweise. Seinem Lösungsvorschlag der Zulassung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der materiellrechtlichen Frist des § 95 EheG vermag sich der erkennende Senat im Sinne der überwiegenden Lehrmeinungen und der herrschenden Rechtsprechung (Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 1 vor § 146 mwN) nicht anzuschließen. Ob - wie Pichler gleichfalls vorschlägt - eine Wiederaufnahme des außerstreitigen Verfahrens möglich wäre (was in ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung entgegen der fast einhelligen gegenteiligen Lehrmeinung abgelehnt wird), braucht hier nicht untersucht werden, weil im vorliegenden Fall kein Aufteilungsverfahren stattgefunden hat und ein solches daher nicht wieder aufgenommen werden kann.= EvBl 1988/7) war ein Sachverhalt zu beurteilen, bei dem das Scheidungsurteil allenfalls (und vom Obersten Gerichtshof für die zu lösende Rechtsfrage unterstellt) im Jahr 1983 formell rechtskräftig geworden und der Aufteilungsantrag von der durch einen Sachwalter vertretenen Frau erst im Jahr 1987, aber innerhalb eines Jahres ab der Sachwalterbestellung gestellt worden war. Der 5.Senat erkannte das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin, die wegen ihrer Geschäftsunfähigkeit ihren Aufteilungsanspruch nach den Paragraphen 81, ff EheG nicht fristgerecht geltend machen konnte, für so offenkundig, daß von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgegangen werden könne. Diese sei im Wege der Analogie durch Heranziehung der Verjährungsbestimmungen des Paragraph 1494, Satz 1 ABGB zu schließen. Die Frist des Paragraph 95, EheG könne erst zu laufen beginnen, wenn der nicht voll geschäftsfähige geschiedene Ehegatte nicht mehr seines gesetzlichen Vertreters entbehre. Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt demgegenüber einerseits darin, daß hier nicht der geschäfts- und prozeßunfähige geschiedene Ehegatte den Aufteilungsantrag stellte und andererseits die hier antragstellende und immer geschäfts- und prozeßfähig gewesene Frau für die Zeit der Wirksamkeit der über die Scheidungsfolgen geschlossenen Vereinbarung gehindert war, einen Aufteilungsanspruch gerichtlich geltend zu machen. Auch einen derartigen Fall hat der Gesetzgeber offensichtlich nicht im Auge gehabt, ein gravierendes Rechtsschutzbedürfnis liegt jedoch zweifellos auch hier vor. Pichler (aaO Rz 4) verweist zutreffend darauf, daß es im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Vereinbarung wegen Willensmangels unverständlich wäre, daß die Parteien ihrer Ansprüche nach den Paragraphen 81, ff EheG verlustig gehen sollten, wenn der Gesetzgeber die Parteien in erster Linie aber auf eine vertragliche Regelung (Paragraphen 55 a, Absatz 2,, 85 EheG) verweise. Seinem Lösungsvorschlag der Zulassung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der materiellrechtlichen Frist des Paragraph 95, EheG vermag sich der erkennende Senat im Sinne der überwiegenden Lehrmeinungen und der herrschenden Rechtsprechung (Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 1 vor Paragraph 146, mwN) nicht anzuschließen. Ob - wie Pichler gleichfalls vorschlägt - eine Wiederaufnahme des außerstreitigen Verfahrens möglich wäre (was in ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung entgegen der fast einhelligen gegenteiligen Lehrmeinung abgelehnt wird), braucht hier nicht untersucht werden, weil im vorliegenden Fall kein Aufteilungsverfahren stattgefunden hat und ein solches daher nicht wieder aufgenommen werden kann.

Der Gesetzgeber hat der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung der Ehe besonderes Augenmerk zugewendet und zahlreiche Aufteilungsgrundsätze normiert, deren Anwendung in vielen Fällen zu einer Vermögensverschiebung gegenüber den vor der Aufteilung bestehenden vermögensrechtlichen Verhältnissen der Ehegatten führt. Das Gesetz normiert ausdrücklich und in dieser Reihenfolge eine Wahrnehmung des Aufteilungsanspruchs durch Vertrag oder Vergleich oder durch gerichtliche Geltendmachung. Im Falle einer vertraglichen oder vergleichsweisen Einigung in der Einjahresfrist des § 95 EheG kann der Aufteilungsanspruch nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden (res transacta), der Anspruch besteht nicht mehr, ein Aufteilungsantrag wäre abzuweisen (SZ 60/95 mwN). Nichts anderes kann gelten, wenn die vertragliche Einigung im Sinne des § 55a Abs 2 EheG (vgl auch § 97 Abs 2 EheG) schon vor der formellen Rechtskraft der Scheidung, also vor dem für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkt des § 95 EheG, geschlossen wurde. In diesem Fall haben sich die Parteien schon vor Entstehen eines gerichtlich durchsetzbaren Aufteilungsanspruchs geeinigt. Eine Präklusion durch Fristablauf ist demnach wegen Vorliegens eines der im § 95 angeführten Vollbeendigungsgründe undenkbar. Die Präklusionsvorschrift kann nur dahin verstanden werden, daß durch Fristablauf nur ein bestehender und durchsetzbarer Anspruch erlischt, nicht aber auch ein gar nicht durchsetzbarer und auch nicht existenter (weil schon verglichener) Anspruch. Dies entspricht auch der zum Beginn der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB ergangenen oberstgerichtlichen Judikatur. Nach der Entscheidung des verstärkten Senates 1 Ob 621/95 = SZ 68/238 kann die kurze Verjährungsfrist bei Ersatzansprüchen nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen beginnen. Ein Anspruch soll nicht schon verjähren können, ehe er überhaupt durchgesetzt hätte werden können. Diese Erwägung gilt auch für die vorliegende Präklusionsfrage. Die Verjährungsbestimmungen sind denjenigen über Präklusionen nahe verwandt und wurden daher schon mehrfach analog herangezogen (neben der schon angeführten Entscheidung SZ 60/116 auch zur Frage der Hemmung der Präklusionsfrist des § 95 EheG im Falle von Vergleichsgesprächen der Parteien im Laufe eines anhängigen Aufteilungsverfahrens: 1 Ob 681/90 = EFSlg 28/2 ua). Der erkennende Senat ist daher der Auffassung, daß nach dem Zweck des § 95 EheG und in analoger Anwendung des aus den Verjährungsbestimmungen gewonnenen Grundsatzes, daß eine zum Anspruchsverlust führende Frist nicht vor dem Entstehen des Anspruchs zu laufen beginnen kann, der durchsetzbare Aufteilungsanspruch der geschiedenen Ehegatten im Falle einer erfolgreichen Anfechtung und Nichtigerklärung einer Scheidungsvereinbarung gemäß § 55a Abs 2 EheG aus dem Grund der Geschäftsunfähigkeit eines der Ehegatten erstmals mit der Rechtskraft der Anfechtungsentscheidung durchsetzbar entsteht und daß ab diesem Zeitpunkt die Präklusionsfrist des § 95 EheG zu laufen beginnt. Die in dieser Gesetzesstelle normierte Frist ist entgegen der Auffassung des Rekurswerbers auch hier maßgeblich, weil nicht einzusehen ist, warum für den im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten, hinsichtlich der Durchsetzbarkeit des Anspruchs aber völlig ähnlichen Fall eine kürzere Frist gelten sollte. Die dem Antragsgegner offenbar vorschwebende Rechtslage zur Ablaufshemmung wegen Vergleichsgesprächen ist nicht vergleichbar. Der erkennende Senat teilt daher die Auffassung des Rekursgerichtes über die grundsätzliche Zulässigkeit des Aufteilungsverfahrens, die fristgerechte Antragstellung und die Antragslegitimation auch des geschiedenen Ehegatten, dessen Vereinbarung nach § 55a Abs 2 EheG wegen Geschäftsunfähigkeit des anderen Teils als nichtig aufgehoben wurde. Der vom Erstgericht herangezogene Zurückweisungsgrund (richtig: Abweisungsgrund wegen Anspruchsverlustes) liegt nicht vor. Das Verfahren ist fortzusetzen.Der Gesetzgeber hat der Vermögensauseinandersetzung nach der Scheidung der Ehe besonderes Augenmerk zugewendet und zahlreiche Aufteilungsgrundsätze normiert, deren Anwendung in vielen Fällen zu einer Vermögensverschiebung gegenüber den vor der Aufteilung bestehenden vermögensrechtlichen Verhältnissen der Ehegatten führt. Das Gesetz normiert ausdrücklich und in dieser Reihenfolge eine Wahrnehmung des Aufteilungsanspruchs durch Vertrag oder Vergleich oder durch gerichtliche Geltendmachung. Im Falle einer vertraglichen oder vergleichsweisen Einigung in der Einjahresfrist des Paragraph 95, EheG kann der Aufteilungsanspruch nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden (res transacta), der Anspruch besteht nicht mehr, ein Aufteilungsantrag wäre abzuweisen (SZ 60/95 mwN). Nichts anderes kann gelten, wenn die vertragliche Einigung im Sinne des Paragraph 55 a, Absatz 2, EheG vergleiche auch Paragraph 97, Absatz 2, EheG) schon vor der formellen Rechtskraft der Scheidung, also vor dem für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkt des Paragraph 95, EheG, geschlossen wurde. In diesem Fall haben sich die Parteien schon vor Entstehen eines gerichtlich durchsetzbaren Aufteilungsanspruchs geeinigt. Eine Präklusion durch Fristablauf ist demnach wegen Vorliegens eines der im Paragraph 95, angeführten Vollbeendigungsgründe undenkbar. Die Präklusionsvorschrift kann nur dahin verstanden werden, daß durch Fristablauf nur ein bestehender und durchsetzbarer Anspruch erlischt, nicht aber auch ein gar nicht durchsetzbarer und auch nicht existenter (weil schon verglichener) Anspruch. Dies entspricht auch der zum Beginn der Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB ergangenen oberstgerichtlichen Judikatur. Nach der Entscheidung des verstärkten Senates 1 Ob 621/95 = SZ 68/238 kann die kurze Verjährungsfrist bei Ersatzansprüchen nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des Schadens zu laufen beginnen. Ein Anspruch soll nicht schon verjähren können, ehe er überhaupt durchgesetzt hätte werden können. Diese Erwägung gilt auch für die vorliegende Präklusionsfrage. Die Verjährungsbestimmungen sind denjenigen über Präklusionen nahe verwandt und wurden daher schon mehrfach analog herangezogen (neben der schon angeführten Entscheidung SZ 60/116 auch zur Frage der Hemmung der Präklusionsfrist des Paragraph 95, EheG im Falle von Vergleichsgesprächen der Parteien im Laufe eines anhängigen Aufteilungsverfahrens: 1 Ob 681/90 = EFSlg 28/2 ua). Der erkennende Senat ist daher der Auffassung, daß nach dem Zweck des Paragraph 95, EheG und in analoger Anwendung des aus den Verjährungsbestimmungen gewonnenen Grundsatzes, daß eine zum Anspruchsverlust führende Frist nicht vor dem Entstehen des Anspruchs zu laufen beginnen kann, der durchsetzbare Aufteilungsanspruch der geschiedenen Ehegatten im Falle einer erfolgreichen Anfechtung und Nichtigerklärung einer Scheidungsvereinbarung gemäß Paragraph 55 a, Absatz 2, EheG aus dem Grund der Geschäftsunfähigkeit eines der Ehegatten erstmals mit der Rechtskraft der Anfechtungsentscheidung durchsetzbar entsteht und daß ab diesem Zeitpunkt die Präklusionsfrist des Paragraph 95, EheG zu laufen beginnt. Die in dieser Gesetzesstelle normierte Frist ist entgegen der Auffassung des Rekurswerbers auch hier maßgeblich, weil nicht einzusehen ist, warum für den im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten, hinsichtlich der Durchsetzbarkeit des Anspruchs aber völlig ähnlichen Fall eine kürzere Frist gelten sollte. Die dem Antragsgegner offenbar vorschwebende Rechtslage zur Ablaufshemmung wegen Vergleichsgesprächen ist nicht vergleichbar. Der erkennende Senat teilt daher die Auffassung des Rekursgerichtes über die grundsätzliche Zulässigkeit des Aufteilungsverfahrens, die fristgerechte Antragstellung und die Antragslegitimation auch des geschiedenen Ehegatten, dessen Vereinbarung nach Paragraph 55 a, Absatz 2, EheG wegen Geschäftsunfähigkeit des anderen Teils als nichtig aufgehoben wurde. Der vom Erstgericht herangezogene Zurückweisungsgrund (richtig: Abweisungsgrund wegen Anspruchsverlustes) liegt nicht vor. Das Verfahren ist fortzusetzen.

Für diese Fortsetzung ist jedoch an dieser Stelle ergänzend darauf zu verweisen, daß das Aufteilungsverfahren aus einem bisher noch nicht beachteten Grund unzulässig sein könnte:

Das Verfahren über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens ist ein außerstreitiges. Die gesetzlichen Voraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen (§ 2 Abs 2 Z 1 und 5 AußStrG). Wenn auch - wie schon ausgeführt - der Scheidungsbeschluß von der Nichtigerklärung der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen unberührt blieb, ist hier amtswegig zu prüfen, ob nicht ein Fall der sogenannten Scheinrechtskraft des Scheidungsbeschlusses aus dem Grund vorliegt, daß der Antragsgegner im Scheidungsverfahren nicht gesetzmäßig vertreten war. Mangels Vorliegens eines rechtskräftigen Scheidungsurteils oder Scheidungsbeschlusses könnte dem Aufteilungsantrag nicht stattgegeben werden (SZ 60/116). Nach dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt war der Antragsgegner zum Zeitpunkt des Abschlusses der Scheidungsvereinbarung in der letzten Streitverhandlung weder geschäftsfähig noch prozeßfähig. Sein Rechtsmittelverzicht gegen den Scheidungsbeschluß war wirkungslos. Der Scheidungsbeschluß wurde jedoch in der Folge seinem Rechtsvertreter, der sich bei seinem ersten Einschreiten auf eine erteilte Vollmacht des Mannes berufen hatte, zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht erhoben. Da der nachträgliche Verlust der Prozeßfähigkeit auf die Prozeßvollmacht des Rechtsanwalts gemäß § 35 Abs 1 ZPO keinen Einfluß hat (SZ 58/33; EFSlg 57.723), könnte der Scheidungsbeschluß in formelle Rechtskraft erwachsen sein. Dies setzt aber voraus, daß der Antragsgegner bei der Vollmachtserteilung im Scheidungsverfahren noch nicht geschäftsunfähig war. Im gegenteiligen Fall wäre die Zustellung des Scheidungsbeschlusses an den gewillkürten Vertreter unwirksam gewesen, der Scheidungsbeschluß demnach noch nicht rechtskräftig. Anhaltspunkte für einen derartigen Sachverhalt sind auch aktenkundig. Schon aus der nur sechs Monate vor der einvernehmlichen Scheidung eingebrachten Scheidungsklage ist der damalige stationäre Aufenthalt des Beklagten in einer psychiatrischen Klinik ersichtlich. Die Antragstellerin selbst behauptete mehrfach eine Geschäftsunfähigkeit des Antragsgegners. Dieser hat nach wie vor einen Sachwalter. In Wahrnehmung der amtswegigen Untersuchungspflicht wird daher das Erstgericht vor einer meritorischen Behandlung des Aufteilungsantrages der Frau zu prüfen haben, ob der Mann im Scheidungsverfahren in der Lage war, rechtswirksam einen Rechtsanwalt zu bevollmächtigen. Nur bei Bejahung dieser Frage wird von einer formellen Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses als Voraussetzung für die Einleitung eines Aufteilungsverfahrens ausgegangen werden können.Das Verfahren über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens ist ein außerstreitiges. Die gesetzlichen Voraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer eins und 5 AußStrG). Wenn auch - wie schon ausgeführt - der Scheidungsbeschluß von der Nichtigerklärung der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen unberührt blieb, ist hier amtswegig zu prüfen, ob nicht ein Fall der sogenannten Scheinrechtskraft des Scheidungsbeschlusses aus dem Grund vorliegt, daß der Antragsgegner im Scheidungsverfahren nicht gesetzmäßig vertreten war. Mangels Vorliegens eines rechtskräftigen Scheidungsurteils oder Scheidungsbeschlusses könnte dem Aufteilungsantrag nicht stattgegeben werden (SZ 60/116). Nach dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt war der Antragsgegner zum Zeitpunkt des Abschlusses der Scheidungsvereinbarung in der letzten Streitverhandlung weder geschäftsfähig noch prozeßfähig. Sein Rechtsmittelverzicht gegen den Scheidungsbeschluß war wirkungslos. Der Scheidungsbeschluß wurde jedoch in der Folge seinem Rechtsvertreter, der sich bei seinem ersten Einschreiten auf eine erteilte Vollmacht des Mannes berufen hatte, zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht erhoben. Da der nachträgliche Verlust der Prozeßfähigkeit auf die Prozeßvollmacht des Rechtsanwalts gemäß Paragraph 35, Absatz eins, ZPO keinen Einfluß hat (SZ 58/33; EFSlg 57.723), könnte der Scheidungsbeschluß in formelle Rechtskraft erwachsen sein. Dies setzt aber voraus, daß der Antragsgegner bei der Vollmachtserteilung im Scheidungsverfahren noch nicht geschäftsunfähig war. Im gegenteiligen Fall wäre die Zustellung des Scheidungsbeschlusses an den gewillkürten Vertreter unwirksam gewesen, der Scheidungsbeschluß demnach noch nicht rechtskräftig. Anhaltspunkte für einen derartigen Sachverhalt sind auch aktenkundig. Schon aus der nur sechs Monate vor der einvernehmlichen Scheidung eingebrachten Scheidungsklage ist der damalige stationäre Aufenthalt des Beklagten in einer psychiatrischen Klinik ersichtlich. Die Antragstellerin selbst behauptete mehrfach eine Geschäftsunfähigkeit des Antragsgegners. Dieser hat nach wie vor einen Sachwalter. In Wahrnehmung der amtswegigen Untersuchungspflicht wird daher das Erstgericht vor einer meritorischen Behandlung des Aufteilungsantrages der Frau zu prüfen haben, ob der Mann im Scheidungsverfahren in der Lage war, rechtswirksam einen Rechtsanwalt zu bevollmächtigen. Nur bei Bejahung dieser Frage wird von einer formellen Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses als Voraussetzung für die Einleitung eines Aufteilungsverfahrens ausgegangen werden können.