TE OGH 1997/10/22 7Ob142/97a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann P*****, vertreten durch Saxinger, Baumann & Partner, Rechtsanwälte in Linz, und des Nebenintervenienten seitens der klagenden Partei Dipl.Ing.Harald W*****, vertreten durch Dr.Walter Brandt, Rechtsanwalt in Schärding, wider die beklagten Parteien 1. August D***** KG, ***** vertreten durch Dr.Otto Holter ua Rechtanwälte in Grieskirchen, und 2. Dipl.Ing.Walter W*****, vertreten durch Dr.Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 1,749.905,80 sA und Feststellung, infolge Rekurses der klagenden Partei und der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 11.Dezember 1996, GZ 3 R 211/96m-204, womit infolge Berufungen der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 15.Februar 1996, GZ 8 Cg 158/92t-182, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Rekurse werden zurückgewiesen.

Die klagende Partei, die erstbeklagte Partei und die zweitbeklagte Partei haben die Kosten ihrer Rekursbeantwortungen selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger betreibt eine Mälzerei, die er 1982 zu erweitern plante. Er zog den Nebenintervenienten als Architekten und den Zweitbeklagten als Statiker bei. Die erstbeklagte Partei wurde mit der Bauausführung betraut. Sie erhielt schließlich auch den Auftrag zur Errichtung eines Weichturms, der in den Jahren 1983 und 1984 gebaut wurde. Nach Fertigstellung traten im Jahr 1985 in der Keimstraße und im Weichturm Risse in den Betonwänden auf. Im Jahr 1992 wurden von einem anderen Bauunternehmen Verbesserungsarbeiten durchgeführt, die einen angemessenen Kostenaufwand von insgesamt S 1,749.905,80 ohne USt erforderten. Das Entstehen weiterer Schäden ist nicht auszuschließen.

Mit am 17.12.1987 eingelangter Klage begehrte der Kläger die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für sämtliche Mängel, Nachteile und Schäden, die aufgrund ihrer Tätigkeit im Zusammenhang mit der Errichtung der Keimstraße und des Weichturms "entstanden sind und in Zukunft entstehen werden". Am 24.11.1992 dehnte der Kläger sein Begehren unter Hinweis auf die inzwischen erfolgte Sanierung auf Zahlung von S 2,704.431,79, zuletzt eingeschränkt auf S 1,749.905,80 sA, aus und hielt das Feststellungsbegehren im Hinblick auf mögliche, noch nicht feststehende Schäden aufrecht.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens, wobei sie unter anderem Verjährung behaupteten. Der Zweitbeklagte wendete überdies eine Gegenforderung von S 88.115,84 infolge eines noch offenen Honoraranspruches ein.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht, die Gegenforderung des Zweitbeklagten als nicht zu Recht bestehend und entschied im Sinne des (eingeschränkten) Zahlungs- und Feststellungsbegehrens.

Das Gericht zweiter Instanz gab den Berufungen beider beklagter Parteien Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Entscheidung (allenfalls nach Verfahrensergänzung) an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Urteil des Erstgerichtes lasse in keiner Weise erkennen, aufgrund welcher Beweisergebnisse der Richter seine Tatsachenfeststellungen getroffen habe, soweit nicht offenbar der Inhalt einzelner Urkunden übernommen worden sei. Es liege somit ein Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO vor. Das Erstgericht werde aber auch Widersprüche in seinen Feststellungen, wie etwa zum Temperatureinfluß von der Darre auf den Weichturm und zur Weiterleitung des Bodengutachtens an den Zweitbeklagten zu überprüfen haben. In rechtlicher Hinsicht pflichtete das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht dahin bei, daß der Einwand der Verjährung nicht berechtigt sei. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes müsse sich jedoch der Kläger ein allfälliges eigenes Verschulden als auch das Verschulden seines Architekten und im Verhältnis zum Erstbeklagten auch ein allfälliges Verschulden des von ihm beauftragten zweitbeklagten Statikers anrechnen lassen. Weiters entfalle die Verantwortlichkeit des Werkunternehmers, wenn der Besteller trotz Warnung auf unrichtigen Anweisungen bestehe. Habe daher die erstbeklagte Partei vor dem Entfall der Dehnfugen bei der Keimstraße gewarnt, könne dieser aus der Anfertigung der Keimstraße ohne Dehnfugen kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Bei seiner erneuten Entscheidung werde das Erstgericht auch zu berücksichtigen haben, daß ein Feststellungsurteil lediglich über künftige bzw künftig fällig werdende Schäden möglich sei.Das Gericht zweiter Instanz gab den Berufungen beider beklagter Parteien Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Entscheidung (allenfalls nach Verfahrensergänzung) an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Urteil des Erstgerichtes lasse in keiner Weise erkennen, aufgrund welcher Beweisergebnisse der Richter seine Tatsachenfeststellungen getroffen habe, soweit nicht offenbar der Inhalt einzelner Urkunden übernommen worden sei. Es liege somit ein Verfahrensmangel nach Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO vor. Das Erstgericht werde aber auch Widersprüche in seinen Feststellungen, wie etwa zum Temperatureinfluß von der Darre auf den Weichturm und zur Weiterleitung des Bodengutachtens an den Zweitbeklagten zu überprüfen haben. In rechtlicher Hinsicht pflichtete das Gericht zweiter Instanz dem Erstgericht dahin bei, daß der Einwand der Verjährung nicht berechtigt sei. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes müsse sich jedoch der Kläger ein allfälliges eigenes Verschulden als auch das Verschulden seines Architekten und im Verhältnis zum Erstbeklagten auch ein allfälliges Verschulden des von ihm beauftragten zweitbeklagten Statikers anrechnen lassen. Weiters entfalle die Verantwortlichkeit des Werkunternehmers, wenn der Besteller trotz Warnung auf unrichtigen Anweisungen bestehe. Habe daher die erstbeklagte Partei vor dem Entfall der Dehnfugen bei der Keimstraße gewarnt, könne dieser aus der Anfertigung der Keimstraße ohne Dehnfugen kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Bei seiner erneuten Entscheidung werde das Erstgericht auch zu berücksichtigen haben, daß ein Feststellungsurteil lediglich über künftige bzw künftig fällig werdende Schäden möglich sei.

Die Revision sei zulässig, weil erhebliche Rechtsfragen darin zu erblicken seien, daß eine Rechtsprechung dazu, ob eine verspätete Sanierung von Mängeln während eines Feststellungsprozesses den Einwand der nicht gehörigen Fortsetzung der Klage und damit der Verjährung rechtfertige, fehle. Darüber hinaus bestehe keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des Mitverschuldens des Bestellers für seine Gehilfen im Rahmen des § 1168a ABGB.Die Revision sei zulässig, weil erhebliche Rechtsfragen darin zu erblicken seien, daß eine Rechtsprechung dazu, ob eine verspätete Sanierung von Mängeln während eines Feststellungsprozesses den Einwand der nicht gehörigen Fortsetzung der Klage und damit der Verjährung rechtfertige, fehle. Darüber hinaus bestehe keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage des Mitverschuldens des Bestellers für seine Gehilfen im Rahmen des Paragraph 1168 a, ABGB.

Die dagegen erhobenen Rekurse des Klägers und des Zweitbeklagten sind jedoch mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn der §§ 519 Abs 2, 502 Abs 1 ZPO unzulässig.Die dagegen erhobenen Rekurse des Klägers und des Zweitbeklagten sind jedoch mangels einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn der Paragraphen 519, Absatz 2,, 502 Absatz eins, ZPO unzulässig.

Zur Frage der vom Kläger geltend gemachten Nichtigkeit des Berufungsurteiles:

Der Kläger führt aus, daß die Berufung des Zweitbeklagten gegen das erstgerichtliche Urteil verspätet sei, sodaß das Ersturteil insoweit in Rechtskraft erwachsen sei und das Berufungsgericht darüber nicht entscheiden hätte dürfen. Er macht damit den Nichtigkeitsgrund des Verstoßes gegen die Rechtskraft (§ 411 ZPO) geltend. Da der Verfahrenshilfeantrag des Zweitbeklagten aber unbestritten innerhalb der Berufungsfrist beim Erstgericht einlangte und das Vollmachtsverhältnis mit dem gewählten Vertreter des Zweitbeklagten (nach Ansicht der Vorinstanzen unwiderlegbar) ebenfalls innerhalb dieser Frist gelöst wurde, wurde die Berufungsfrist bis zur Rechtskraft des diesen Verfahrenshilfeantrag abweisenden Beschlusses unterbrochen (vgl RZ 1992/72). Die bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens gestellten Verfahrenshilfeanträge des Zweitbeklagten vermögen daran nichts zu ändern, weil ja innerhalb der Berufungsfrist nur einmal ein Verfahrenshilfeantrag gestellt wurde. Lediglich einem weiteren innerhalb der Berufungsfrist gestellten Antrag käme eine solche Wirkung nicht zu (vgl RZ 1987/9; EvBl 1990/161). Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes folgen daher der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.Der Kläger führt aus, daß die Berufung des Zweitbeklagten gegen das erstgerichtliche Urteil verspätet sei, sodaß das Ersturteil insoweit in Rechtskraft erwachsen sei und das Berufungsgericht darüber nicht entscheiden hätte dürfen. Er macht damit den Nichtigkeitsgrund des Verstoßes gegen die Rechtskraft (Paragraph 411, ZPO) geltend. Da der Verfahrenshilfeantrag des Zweitbeklagten aber unbestritten innerhalb der Berufungsfrist beim Erstgericht einlangte und das Vollmachtsverhältnis mit dem gewählten Vertreter des Zweitbeklagten (nach Ansicht der Vorinstanzen unwiderlegbar) ebenfalls innerhalb dieser Frist gelöst wurde, wurde die Berufungsfrist bis zur Rechtskraft des diesen Verfahrenshilfeantrag abweisenden Beschlusses unterbrochen vergleiche RZ 1992/72). Die bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens gestellten Verfahrenshilfeanträge des Zweitbeklagten vermögen daran nichts zu ändern, weil ja innerhalb der Berufungsfrist nur einmal ein Verfahrenshilfeantrag gestellt wurde. Lediglich einem weiteren innerhalb der Berufungsfrist gestellten Antrag käme eine solche Wirkung nicht zu vergleiche RZ 1987/9; EvBl 1990/161). Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichtes folgen daher der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Zur Frage des vom Zweitbeklagten in seinem Rekurs aufrecht erhaltenen Einwandes der Verjährung des Klagsanspruches:

Die Klage auf Feststellung langte am 17.12.1987 beim Erstgericht ein. Damals war der Schadensumfang noch in keiner Weise absehbar. Auch der Zweitbeklagte vermag nicht darzulegen, an Hand welcher Kriterien die Ermittlung der Schadenshöhe schon damals möglich gewesen sein sollte. Es ist zwar richtig, daß die Risse schon vor Klagseinbringung aufgetreten waren und daß der Kläger Kenntnis von den beiden Beklagten als möglichen Schädigern hatte, doch war der Schaden der Höhe nach gänzlich ungewiß und weitere Folgerungen aus den Baufehlern unabsehbar, sodaß zum damaligen Zeitpunkt zu Recht mit Feststellungsklage vorgegangen wurde, wodurch der Eintritt der Verjährung verhindert wurde (Schubert in Rummel2 II Rz 3 zu § 1489 ABGB mit zahlreichen Judikaturhinweisen; insbesondere EvBl 1964/321; JBl 1988, 321). Nach ständiger Rechtsprechung ist der Kläger, der innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist ein (damals berechtigtes) Feststellungsbegehren erhoben hat, nicht verpflichtet, auf ein Leistungsbegehren hinsichtlich der während des Prozesses fällig werdenden Ansprüche auszudehnen. Es stünde dem Kläger auch frei, die Ansprüche nach Abschluß des Feststellungsprozesses mit gesonderter Klage geltend zu machen, ohne daß dieser Klage die Verjährungseinrede wirksam entgegengesetzt werden könnte. Durch das gestellte Feststellungsbegehren wird für die Ansprüche des Klägers, um die das Klagebegehren infolge späterer Kenntnis der Schadenshöhe hätte ausgedehnt werden können, die Verjährung unterbrochen. Es besteht für den Kläger weder die Notwendigkeit noch die Verpflichtung, auf die während des Prozesses fällig gewordenen Leistungen auszudehnen (EvBl 1964/321; EvBl 1966/341; JBl 1991, 643/645). Umso weniger kann es daher dem Kläger schaden, wenn er noch während des Feststellungsprozesses ohnehin auf ein Leistungsbegehren ausgedehnt hat. Die Ansicht des Zweitbeklagten, daß der Geschädigte allein schon deshalb möglichst schnell eine Schadensschätzung oder sogar die Schadensbehebung veranlassen müßte, um seinen Schaden der Höhe nach beziffern zu können und sein Feststellungsbegehren auf ein Leistungsbegehren ändern bzw um ein solches ausdehnen zu können, wozu er wiederum unverzüglich nach Schadensschätzung oder Schadensbehebung verpflichtet sei, findet in der Rechtsprechung keine Deckung. Die Frage der Schadensminderungspflicht hat damit nichts zu tun. Sie wird nach der aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichtes ohnehin noch zu prüfen sein. Das Berufungsgericht hat daher die Verjährungsfrage im Sinne der einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dieser Frage gelöst.Die Klage auf Feststellung langte am 17.12.1987 beim Erstgericht ein. Damals war der Schadensumfang noch in keiner Weise absehbar. Auch der Zweitbeklagte vermag nicht darzulegen, an Hand welcher Kriterien die Ermittlung der Schadenshöhe schon damals möglich gewesen sein sollte. Es ist zwar richtig, daß die Risse schon vor Klagseinbringung aufgetreten waren und daß der Kläger Kenntnis von den beiden Beklagten als möglichen Schädigern hatte, doch war der Schaden der Höhe nach gänzlich ungewiß und weitere Folgerungen aus den Baufehlern unabsehbar, sodaß zum damaligen Zeitpunkt zu Recht mit Feststellungsklage vorgegangen wurde, wodurch der Eintritt der Verjährung verhindert wurde (Schubert in Rummel2 römisch II Rz 3 zu Paragraph 1489, ABGB mit zahlreichen Judikaturhinweisen; insbesondere EvBl 1964/321; JBl 1988, 321). Nach ständiger Rechtsprechung ist der Kläger, der innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist ein (damals berechtigtes) Feststellungsbegehren erhoben hat, nicht verpflichtet, auf ein Leistungsbegehren hinsichtlich der während des Prozesses fällig werdenden Ansprüche auszudehnen. Es stünde dem Kläger auch frei, die Ansprüche nach Abschluß des Feststellungsprozesses mit gesonderter Klage geltend zu machen, ohne daß dieser Klage die Verjährungseinrede wirksam entgegengesetzt werden könnte. Durch das gestellte Feststellungsbegehren wird für die Ansprüche des Klägers, um die das Klagebegehren infolge späterer Kenntnis der Schadenshöhe hätte ausgedehnt werden können, die Verjährung unterbrochen. Es besteht für den Kläger weder die Notwendigkeit noch die Verpflichtung, auf die während des Prozesses fällig gewordenen Leistungen auszudehnen (EvBl 1964/321; EvBl 1966/341; JBl 1991, 643/645). Umso weniger kann es daher dem Kläger schaden, wenn er noch während des Feststellungsprozesses ohnehin auf ein Leistungsbegehren ausgedehnt hat. Die Ansicht des Zweitbeklagten, daß der Geschädigte allein schon deshalb möglichst schnell eine Schadensschätzung oder sogar die Schadensbehebung veranlassen müßte, um seinen Schaden der Höhe nach beziffern zu können und sein Feststellungsbegehren auf ein Leistungsbegehren ändern bzw um ein solches ausdehnen zu können, wozu er wiederum unverzüglich nach Schadensschätzung oder Schadensbehebung verpflichtet sei, findet in der Rechtsprechung keine Deckung. Die Frage der Schadensminderungspflicht hat damit nichts zu tun. Sie wird nach der aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichtes ohnehin noch zu prüfen sein. Das Berufungsgericht hat daher die Verjährungsfrage im Sinne der einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dieser Frage gelöst.

Zum Rekurs des Klägers:

Die Rekursgründe der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegen nicht vor. Die Auslegung einer Vertragsbestimmung, zu der keine Beweise angeboten wurden, betrifft eine Rechtsfrage und keine dem Tatsachenbereich zuzuordnende Frage, sodaß schon deshalb der Umstand, daß nicht jede im Verfahren vertretene Meinung der Prozeßparteien zur Auslegung der einen oder anderen Vertragsbestimmung bei der Darstellung des Parteivorbringens in einem Urteil der Vorinstanzen wiedergegeben wurde, eine Aktenwidrigkeit oder einen Verfahrensmangel nicht begründen kann. Im übrigen hat das Berufungsgericht ohnehin alle wesentlichen Passagen des besonders umfangreichen allseitigen Parteienvorbringens in sein Urteil aufgenommen.

Ob die Ausführungen des Erstgerichtes zur Beweiswürdigung hinreichend nachvollziehbar sind oder nicht, betrifft eine Frage des Einzelfalles, deren Lösung durch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall keineswegs als Fehlbeurteilung bezeichnet werden kann. Dazu kommen mehrere, vom Berufungsgericht zu Recht bejahte Widersprüche und sonstige (sekundäre) Feststellungsmängel. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend begründet, warum hier der Ausnahmefall des § 496 Abs 3 ZPO für eine Zurückweisung der Rechtssache an das Erstgericht vorliegt. Der Aufwand einer Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht stünde voraussichtlich in keinem Verhältnis zur Feststellungsergänzung und zum Nachtrag einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung aufgrund der bereits vorliegenden Beweise durch das Gericht erster Instanz.Ob die Ausführungen des Erstgerichtes zur Beweiswürdigung hinreichend nachvollziehbar sind oder nicht, betrifft eine Frage des Einzelfalles, deren Lösung durch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall keineswegs als Fehlbeurteilung bezeichnet werden kann. Dazu kommen mehrere, vom Berufungsgericht zu Recht bejahte Widersprüche und sonstige (sekundäre) Feststellungsmängel. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend begründet, warum hier der Ausnahmefall des Paragraph 496, Absatz 3, ZPO für eine Zurückweisung der Rechtssache an das Erstgericht vorliegt. Der Aufwand einer Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht stünde voraussichtlich in keinem Verhältnis zur Feststellungsergänzung und zum Nachtrag einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung aufgrund der bereits vorliegenden Beweise durch das Gericht erster Instanz.

Zum Vorwurf, daß der Erstbeklagte eine "Statik" verlangen oder eine solche selbst zu erstellen gehabt hätte, ist auszuführen, daß insoweit unbekämpft feststeht, daß der Zweitbeklagte vom Kläger als Statiker beigezogen wurde und als solcher die Schalungs- und Bewehrungspläne für die Keimstraße, die Darre und den Weichturm erstellt hat sowie daß die erstbeklagte Partei nach diesen Plänen gearbeitet hat. Ob oder inwieweit der bauausführende Unternehmer die zu den Plänen führenden Berechnungen des Statikers verlangen, kontrollieren oder zur Kontrolle selbst erstellen (lassen) muß oder ob er sich mit Plänen begnügen kann, ist im Zusammenhang mit der Warnpflicht zu sehen und von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Soweit die Revision ihren rechtlichen Ausführungen als Tatsache zugrundelegt, daß die Erstellung des Weichturms in Sichtbeton unter Entfall der Außenisolation auch mit der erstbeklagten Partei besprochen worden sei und daß daher der erstbeklagten Partei bekannt gewesen sei, daß die Ausführung ohne Außenisolierung erfolgen solle, legt sie eine bekämpfte, vom Berufungsgericht nicht übernommene Feststellung des Erstgerichtes zugrunde. Gerade auch insoweit fehlt es nach - zu billigender - Ansicht des Berufungsgerichtes an einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung des Erstgerichtes. Da bislang nicht feststeht, daß oder aus welchen Gründen die erstbeklagte Partei daran zweifeln hätte müssen, ob tatsächlich eine Wärmedämmung vorgesehen war, wovon sie nach ihren Behauptungen ausging, gibt es auch keinen Grund dafür, warum die erstbeklagte Partei statische Detailberechnungen anfordern oder diese überprüfen hätte müssen. Der Umstand, daß keine Dehnfugen vorgesehen waren, wurde von der erstbeklagten Partei nach deren Vorbringen ohnehin (allerdings ohne Erfolg) gerügt. Daß die Pläne derart unzulänglich, widersprüchlich oder auffallend unrichtig gewesen wären, sodaß der Bauunternehmer seine Arbeit gar nicht darauf hätte gründen können, läßt sich daher aus den Feststellungen bislang nicht ableiten.

Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt würde (10 Ob 511/93). Dies ist weder bei der Interpretation des Punktes 1.2. und 1.3. der Vorbemerkungen für Beton- und Stahlbauarbeiten noch jener des Punktes 15.B der "Besonderen rechtlichen Bestimmungen" des Bauvertrages, der zwischen dem Kläger und der erstbeklagten Partei abgeschlossen wurde, der Fall. Die umfangreichen Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß und warum die in Punkt 1.2. und 1.3. angeführten "statischen Berechnungen" (die "von der Baufirma genauestens einzuhalten bzw, sofern sie nicht vom Bauherrn beigestellt werden, selbst geliefert werden müssen") hier im Sinn von Bewehrungsplänen zu verstehen seien, also dem Ergebnis der statischen Detailrechnungen, läßt sich mit den Auslegungsgrundsätzen, insbesondere auch mit den Gesetzen der Logik, durchaus in Einklang bringen. Daß der bauausführende Unternehmer ohne jeden Anlaß die zu den Bewehrungsplänen führenden Detailberechnungen überprüfen, nachvollziehen oder gar selbst nochmals oder überhaupt selbst erstellen müßte, wenn ohnehin vom Bauherrn eigens ein Statiker hiefür bestellt wurde, der noch dazu die Einhaltung seiner eigenen Vorgaben durch die Baufirma überwachen sollte und dem die Baufirma insoweit untergeordnet war, läßt sich den betreffenden Vertragsbestimmungen keineswegs zwingend entnehmen.

Auch bei der Auslegung des Punktes B 15 ("Wird keine Bauwesenversicherung abgeschlossen, so wird für Schadensfälle, die nicht entsprechend den besonderen rechtlichen Bestimmungen vom Auftragnehmer zu vertreten sind, eine Solidarhaftung zwischen allen am Bau beteiligten Firmen (Auftragnehmern) vereinbart ..."), hat das Berufungsgericht die allgemeinen Auslegungsgrundsätze für Verträge herangezogen, insbesondere den Konnex dieser Bestimmung zu der unmittelbar vorangehenden Regelung betreffend die Bauwesenversicherung zutreffend hervorgehoben und dementsprechend den darin enthaltenen Schadensbegriff eingeengt. Dieser Auslegung steht das Vorbringen der erstbeklagten Partei zu diesem Vertragspunkt im Verfahren erster Instanz nicht entgegen.

Ob zur Errichtung des Weichturms ein "Zusatzangebot" der erstbeklagten Partei erstellt wurde oder ein "Nachtragsangebot" vorlag, für das vereinbarungsgemäß die Bestimmungen des "Hauptauftrages" gelten sollten, ist nach wie vor strittig. Daß das Berufungsgericht die diesbezüglichen Darlegungen des Erstgerichtes als nicht ausreichend ansah, um auf das Vorliegen eines "Nachtragsangebotes" zu schließen, hat keinerlei über diesen Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung, sodaß auch insoweit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt. Im übrigen hat sich das Berufungsgericht ohnehin ausführlich mit den strittigen Bestimmungen des (Haupt-)Bauauftrages, die laut Parteienvereinbarung auch bei einem Nachtragsauftrag gelten sollten, befaßt.Ob zur Errichtung des Weichturms ein "Zusatzangebot" der erstbeklagten Partei erstellt wurde oder ein "Nachtragsangebot" vorlag, für das vereinbarungsgemäß die Bestimmungen des "Hauptauftrages" gelten sollten, ist nach wie vor strittig. Daß das Berufungsgericht die diesbezüglichen Darlegungen des Erstgerichtes als nicht ausreichend ansah, um auf das Vorliegen eines "Nachtragsangebotes" zu schließen, hat keinerlei über diesen Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung, sodaß auch insoweit keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vorliegt. Im übrigen hat sich das Berufungsgericht ohnehin ausführlich mit den strittigen Bestimmungen des (Haupt-)Bauauftrages, die laut Parteienvereinbarung auch bei einem Nachtragsauftrag gelten sollten, befaßt.

Es ist heute allgemein anerkannt, daß auch ein Verschulden der Gehilfen zu einer Mitverantwortung des Geschädigten führen kann, der dann einen Teil seines Schadens zu tragen hat (vgl Dullinger, JBl 1990, 20 ff mit ausführlichen Literaturhinweisen; Grassl-Palten in JBl 1992, 505; Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 12/64 mwN). Strittig hiefür ist in der Lehre, unter welchen Voraussetzungen das Gehilfenverhalten dem Geschädigten zuzurechnen ist und wie der dogmatische Ansatz bei Bejahung der Gehilfenhaftung insbesondere auch im Zusammenhang mit Warnpflichtverletzungen zu wählen ist (vgl insbesondere Karollus in JBl 1992, 115 und in ÖJZ 1994, 257 ff; Dullinger aaO, S.95 ff; Kletecka, Mitverschulden durch Gehilfenverhalten, 70 ff). Insbesondere ist auch strittig, ob für die Zurechnung von Hilfspersonen eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung zu treffen ist oder ob diese Differenzierung für die Frage eines Gehilfenmitverschuldens keine Rolle spielt (letzteres bejahend 7 Ob 34/91 und 7 Ob 27/91 mit Anmerkung Dullinger in JBl 1992, 407). Letztere Frage stellt sich hier aber nicht. Wenn auch die Rechtsprechung zum gesamten Problemkreis nicht einheitlich ist, so wurde doch die Fallkonstellation, daß sich der Werkbesteller bei der Abwicklung seiner Vertragsbeziehungen mit dem Werkunternehmer einer sachkundigen Hilfsperson bedient, insbesondere dann, wenn sie diesem gegenüber als Repräsentant des Werkbestellers auftritt (etwa der Architekt, der auch mit der Bauaufsicht betraut ist), von der Rechtsprechung einhellig (im Anschluß an Iro, Die Warnpflicht des Werkunternehmers, ÖJZ 1983, 505 ff, dem auch Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 12/64 beipflichtet) dahin gelöst, daß das Verschulden der Hilfsperson (etwa Planungsfehler des Architekten) dem Werkbesteller zuzurechnen ist (8 Ob 630/84; SZ 58/7; JBl 1992, 114). Die Verschuldenszurechnung des Gehilfen auf seiten des Werkbestellers wurde bei der Frage der Warnpflichtverletzung darüberhinaus vom Obersten Gerichtshof auch schon generell für fachkundige Vorunternehmer bejaht, wenn diese nicht den Stoff, sondern Beratung, Gutachten oder Pläne udgl. lieferten, ohne daß auf die Repräsentanteneigenschaft abgestellt wurde (SZ 57/18; JBl 1987, 44; JBl 1993, 521).Es ist heute allgemein anerkannt, daß auch ein Verschulden der Gehilfen zu einer Mitverantwortung des Geschädigten führen kann, der dann einen Teil seines Schadens zu tragen hat vergleiche Dullinger, JBl 1990, 20 ff mit ausführlichen Literaturhinweisen; Grassl-Palten in JBl 1992, 505; Koziol, Haftpflichtrecht I3, Rz 12/64 mwN). Strittig hiefür ist in der Lehre, unter welchen Voraussetzungen das Gehilfenverhalten dem Geschädigten zuzurechnen ist und wie der dogmatische Ansatz bei Bejahung der Gehilfenhaftung insbesondere auch im Zusammenhang mit Warnpflichtverletzungen zu wählen ist vergleiche insbesondere Karollus in JBl 1992, 115 und in ÖJZ 1994, 257 ff; Dullinger aaO, S.95 ff; Kletecka, Mitverschulden durch Gehilfenverhalten, 70 ff). Insbesondere ist auch strittig, ob für die Zurechnung von Hilfspersonen eine grundsätzliche Unterscheidung zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung zu treffen ist oder ob diese Differenzierung für die Frage eines Gehilfenmitverschuldens keine Rolle spielt (letzteres bejahend 7 Ob 34/91 und 7 Ob 27/91 mit Anmerkung Dullinger in JBl 1992, 407). Letztere Frage stellt sich hier aber nicht. Wenn auch die Rechtsprechung zum gesamten Problemkreis nicht einheitlich ist, so wurde doch die Fallkonstellation, daß sich der Werkbesteller bei der Abwicklung seiner Vertragsbeziehungen mit dem Werkunternehmer einer sachkundigen Hilfsperson bedient, insbesondere dann, wenn sie diesem gegenüber als Repräsentant des Werkbestellers auftritt (etwa der Architekt, der auch mit der Bauaufsicht betraut ist), von der Rechtsprechung einhellig (im Anschluß an Iro, Die Warnpflicht des Werkunternehmers, ÖJZ 1983, 505 ff, dem auch Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 12/64 beipflichtet) dahin gelöst, daß das Verschulden der Hilfsperson (etwa Planungsfehler des Architekten) dem Werkbesteller zuzurechnen ist (8 Ob 630/84; SZ 58/7; JBl 1992, 114). Die Verschuldenszurechnung des Gehilfen auf seiten des Werkbestellers wurde bei der Frage der Warnpflichtverletzung darüberhinaus vom Obersten Gerichtshof auch schon generell für fachkundige Vorunternehmer bejaht, wenn diese nicht den Stoff, sondern Beratung, Gutachten oder Pläne udgl. lieferten, ohne daß auf die Repräsentanteneigenschaft abgestellt wurde (SZ 57/18; JBl 1987, 44; JBl 1993, 521).

Nach den eigenen Behauptungen des Klägers und den dementsprechenden (allerdings teilweise bekämpften) Feststellungen des Erstgerichtes hatte der Kläger vom bestellten Statiker nicht nur die Bewehrungspläne zu erstellen, sondern auch die Eisenabnahme und die Betonprüfung durchzuführen und die Betonarbeiten zu überprüfen. Diesen Behauptungen folgend war der Statiker neben dem Architekten für einen bestimmten, seinem Fachgebiet entsprechenden Teilbereich mit der Bauaufsicht betraut und insoweit Repräsentant des Klägers, so daß demnach die gesamte zitierte Entscheidungskette zu einer Bejahung der Mithaftung des Klägers für den Zweitbeklagten als Statiker spricht. Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß ein allfälliges Mitverschulden des Architekten und insbesondere auch des Zweitbeklagten dem Kläger im Fall einer - derzeit allerdings noch ungewissen - Warn- pflichtverletzung der erstbeklagten Partei anzurechnen sei und nicht zu einer solidarischen Haftung der erstbeklagten Partei mit diesen Personen führe, entspricht somit der einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Das Berufungsgericht legte auch Punkt 20. des Bauvertrages ("Durch die Überwachung der Arbeiten durch Organe des Auftraggebers wird die Haftungsverpflichtung in keiner Weise berührt"), der im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Baustellensicherung und dem Arbeiterschutz steht, durchaus plausibel dahin aus, daß damit wohl nicht die Frage der Gehilfenzurechnung im eben aufgezeigten Sinn behandelt werden sollte. Eine Befreiung von der Warnpflicht der erstbeklagten Partei als der bauausführenden Unternehmerin, deren Art und Umfang das Berufungsgericht ebenfalls in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dargelegt hat (vgl etwa JBl 1992, 114 und die bereits vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen hiezu) oder sonst von der Verpflichtung zur sorgfältigen Erfüllung des Werkauftrages kommt nach den aufgezeigten Erwägungen ohnehin nicht in Betracht. Punkt 20. des Bauvertrages erfährt dadurch somit keine Einschränkung und steht dem Mitverschuldenseinwand nicht entgegen.Das Berufungsgericht legte auch Punkt 20. des Bauvertrages ("Durch die Überwachung der Arbeiten durch Organe des Auftraggebers wird die Haftungsverpflichtung in keiner Weise berührt"), der im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Baustellensicherung und dem Arbeiterschutz steht, durchaus plausibel dahin aus, daß damit wohl nicht die Frage der Gehilfenzurechnung im eben aufgezeigten Sinn behandelt werden sollte. Eine Befreiung von der Warnpflicht der erstbeklagten Partei als der bauausführenden Unternehmerin, deren Art und Umfang das Berufungsgericht ebenfalls in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dargelegt hat vergleiche etwa JBl 1992, 114 und die bereits vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen hiezu) oder sonst von der Verpflichtung zur sorgfältigen Erfüllung des Werkauftrages kommt nach den aufgezeigten Erwägungen ohnehin nicht in Betracht. Punkt 20. des Bauvertrages erfährt dadurch somit keine Einschränkung und steht dem Mitverschuldenseinwand nicht entgegen.

Ob der erstbeklagten Partei ein Vorwurf dahin zur Last fällt, daß sie nicht davor gewarnt habe, daß die vorgesehene Stahlbetonvariante unzulänglich sei, falls die Wärmedämmung entfallen sollte, und nicht darauf hingewiesen hat, daß entweder ein höherer Eisenanteil bei der Bewehrung oder eine Wärmedämmung erforderlich sei, kann noch nicht abschließend beurteilt werden. Wie bereits ausgeführt, ist entgegen den Ausführungen der Revision insbesondere noch ungewiß, ob die erstbeklagte Partei davon Kenntnis hatte, daß die Wärmeisolierung beim Weichturm entfallen sollte.

Dafür, warum die Frage der Ursächlichkeit der vom Kläger durchgeführten Sandstrahlarbeiten für die aufgetretenen Risse keinen Einfluß auf den Prozeßausgang haben sollte, bleibt der Rekurs des Klägers jegliche Erklärung schuldig. Der Umstand, daß aus dem vom Erstgericht eingeholten Sachverständigengutachten allenfalls keine Zuordnung eines Verschuldens durch die Sandstrahlung ableitbar ist, hat keinen Einfluß auf die Pflicht des Erstgerichtes, dem diesbezüglichen Einwand der erstbeklagten Partei nachzugehen und entsprechende Feststellungen darüber zu treffen. Dies gilt auch für das widersprüchliche Vorbringen der beiden beklagten Parteien zur Frage der Ausführung des Weichturms in Kletterschalung anstatt in Gleitschalung, des Zusammenhanges dieses Umstandes mit den aufgetretenen Rissen und der Vorgänge, die zu dieser Art der Schalung geführt haben.

Da somit die Entscheidung des Berufungsgerichtes, soweit sie grundsätzliche Rechtsausführungen enthält, im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes steht, Detailfragen einzelfallbezogen sind und im übrigen eine abschließende rechtliche Beurteilung infolge weitgehend fehlender gesicherter Feststellungsgrundlagen zu wesentlichen Fragen im Rahmen der vom Berufungsgericht grundsätzlich richtig aufgezeigten Rechtslage ohnehin noch nicht möglich ist, war das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen auch für den Rekurs des Klägers gemäß §§ 519 Abs 2, 502 Abs 1 ZPO zu verneinen.Da somit die Entscheidung des Berufungsgerichtes, soweit sie grundsätzliche Rechtsausführungen enthält, im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes steht, Detailfragen einzelfallbezogen sind und im übrigen eine abschließende rechtliche Beurteilung infolge weitgehend fehlender gesicherter Feststellungsgrundlagen zu wesentlichen Fragen im Rahmen der vom Berufungsgericht grundsätzlich richtig aufgezeigten Rechtslage ohnehin noch nicht möglich ist, war das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen auch für den Rekurs des Klägers gemäß Paragraphen 519, Absatz 2,, 502 Absatz eins, ZPO zu verneinen.

Für die Rekursbeantwortungen waren keine Kosten zuzusprechen, weil diese jeweils nicht auf die Unzulässigkeit der Rekurse hinwiesen (§§ 40 und 50 ZPO).Für die Rekursbeantwortungen waren keine Kosten zuzusprechen, weil diese jeweils nicht auf die Unzulässigkeit der Rekurse hinwiesen (Paragraphen 40 und 50 ZPO).