TE OGH 1997/10/28 4Ob310/97k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Fritz B***** GmbH, ***** 2. Ing.Ernst H*****, beide vertreten durch Dr.Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei K***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Eckert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe, Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 850.000,- Revisionsinteresse S 350.000,-) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 23.Juni 1997, GZ 4 R 57/97z-44, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nicht das Berufungsgericht hat die Rechtsmittel der Streitteile verwechselt; vielmehr verwechselt die Beklagte die Ausführungen des Berufungsgerichtes zur Berufung der Kläger mit denjenigen zu ihrer Berufung: Die von der Beklagten beanstandeten Ausführungen - nicht gesetzmäßige Darstellung der Beweisrüge; Versuch, die Sachverhaltsgrundlage zu erweitern - beziehen sich auf das Rechtsmittel der Kläger (S. 8 f des Berufungsurteils).

Aus welchem Grund der Zweitkläger, der nicht nur nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, sondern auch derjenigen der Beklagten, den Vertrag Beil. H wirksam schließen konnte - weil ja das Eigentumsrecht des Verkäufers am Kaufgegenstand hiefür keine Voraussetzung ist (vgl nur §§ 366 Satz 2 und 923 ABGB) - von dem Vertrag nicht rechtswirksam zurücktreten konnte, ist unerfindlich.Aus welchem Grund der Zweitkläger, der nicht nur nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, sondern auch derjenigen der Beklagten, den Vertrag Beil. H wirksam schließen konnte - weil ja das Eigentumsrecht des Verkäufers am Kaufgegenstand hiefür keine Voraussetzung ist vergleiche nur Paragraphen 366, Satz 2 und 923 ABGB) - von dem Vertrag nicht rechtswirksam zurücktreten konnte, ist unerfindlich.

Geht man von den Feststellungen der Vorinstanzen aus, welche ausdrücklich auf den Inhalt auch des Vertrages Beil. H verweisen (S. 239), dann kann die Beklagte nicht Eigentum an den Gußformen erworben haben, weil die Übergabe dieser Modelle nach Punkt IV des Vertrages erst nach der - niemals erfolgten - endgültigen Auszahlung des Kaufpreises vorzunehmen gewesen wäre. Der Verkäufer verwahrte die Modelle selbst weiter und sollte sie der Beklagten nur leihweise zu Verfügung stellen.Geht man von den Feststellungen der Vorinstanzen aus, welche ausdrücklich auf den Inhalt auch des Vertrages Beil. H verweisen (S. 239), dann kann die Beklagte nicht Eigentum an den Gußformen erworben haben, weil die Übergabe dieser Modelle nach Punkt römisch IV des Vertrages erst nach der - niemals erfolgten - endgültigen Auszahlung des Kaufpreises vorzunehmen gewesen wäre. Der Verkäufer verwahrte die Modelle selbst weiter und sollte sie der Beklagten nur leihweise zu Verfügung stellen.

Soweit das Berufungsgericht einen Verfahrensmangel des Verfahrens erster Instanz verneint hat, kann dieser Mangel nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 503 mwN); das gilt insb bei Bestätigung der Zurückweisung eines Beweisantrages wegen offenbarer Verschleppungsabsicht (RZ 1968, 54 uva).Soweit das Berufungsgericht einen Verfahrensmangel des Verfahrens erster Instanz verneint hat, kann dieser Mangel nicht mehr mit Revision geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu Paragraph 503, mwN); das gilt insb bei Bestätigung der Zurückweisung eines Beweisantrages wegen offenbarer Verschleppungsabsicht (RZ 1968, 54 uva).