TE OGH 1997/10/28 4Ob318/97m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Walter Geißelmann und Dr.Günther Tarabochia, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagte Partei F.H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Hans-Jörg Vogl, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,--) infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 21. August 1997, GZ 2 R 197/97f-8, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der geltend gemachte Verfahrensmangel ist aus rechtlichen Gründen zu verneinen: Selbst wenn das Vorbringen der Beklagten, sie habe den beanstandeten Materialvergleich nur einmal an Dritte weitergegeben (S 17), bescheinigt worden wäre, ließe sich daraus nicht auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr schließen, weil es weder unmöglich noch auch nur unwahrscheinlich ist, daß die Beklagte, die die Berechtigung ihrer Äußerungen behauptet, gleichartige Aussagen in Zukunft macht.

Die Beklagte übersieht -gleich den Vorinstanzen-, daß im Zuge einer verleichenden Werbung über das Produkt oder das Unternehmen eines Mitbewerbers gemachte abträgliche Äußerungen nicht unter § 2 UWG, sondern unter § 7 UWG fallen (ÖBl 1996, 245-Eau de toilette II; Schumacher in WBl 1987, 159 zur E WBl 1987, 157-7 von 10 Vorarlbergern).Die Beklagte übersieht -gleich den Vorinstanzen-, daß im Zuge einer verleichenden Werbung über das Produkt oder das Unternehmen eines Mitbewerbers gemachte abträgliche Äußerungen nicht unter Paragraph 2, UWG, sondern unter Paragraph 7, UWG fallen (ÖBl 1996, 245-Eau de toilette II; Schumacher in WBl 1987, 159 zur E WBl 1987, 157-7 von 10 Vorarlbergern).

Alle Zweifel an der Richtigkeit der Werbeaussage gehen daher zu Lasten der bescheinigungspflichtigen Beklagten und nicht der Klägerin.

Daß aber die beanstandeten Behauptungen geeignet sind, den Betrieb der Klägerin zu schädigen, kann keinem Zweifel unterliegen.