TE OGH 1997/10/28 4Ob313/97a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek und Dr. Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft mbH & Co, ***** vertreten durch Dr. Fritz Schneider und andere Rechtsanwälte in Bludenz, wider die beklagte Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Klaus Nuener, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 668.491,12 s.A. infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 17. Juli 1997, GZ 1 R 136/97b-14, mit dem der Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 3. April 1997, GZ 7 Cg 283/96d-10, als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Zuständigkeitsstreites.

Begründung:

Die Klägerin schloß am 27.4.1992 mit der B***** GmbH eine Vereinbarung, in der einleitend festgehalten wurde, daß die Forderung der Klägerin gegen die B***** GmbH mit 30.6.1991 S 1,425.921,44 betrug, so daß nach Abzug der Ausgleichsquote von 48 % ein Forderungsausfall von S 741.479,15 verblieb, und daß die Klägerin ersucht wurde, auf ihre Forderung zu verzichten. Im Anschluß daran wurde ausgeführt:

"Die Brauerei F***** unterzeichnet die Verzichtserklärung unter der Bedingung, daß die Firma B***** GmbH nachstehende Punkte akzeptiert:

1. Die Firma B***** GmbH verpflichtet sich, 8.000 hl Bier Eigenerzeugnisse zu den im beiliegenden Partnerschaftsvertrag festgehaltenen Bedingungen zu beziehen. Die jährliche Abnahmemenge wird mit mindestens 2.000 hl Bier Eigenerzeugnisse vereinbart. Für das Jahr 1992 ist diese Menge ab dem Zeichnungsdatum zu aliquotieren.

2. Das am 15.1.1986 unterzeichnete Lieferungs- und Leistungsübereinkommen wird mit sofortiger Wirkung einvernehmlich aufgehoben. An die Stelle dieses Vertragsverhältnisses tritt der Partnerschaftsvertrag, welcher diesem Schreiben beiliegt und beiderseits unterfertigt wird.

3. Sollte der Partnerschaftsvertrag vor Abnahme der vereinbarten 8.000 hl Bier Eigenerzeugnisse gekündigt werden, so ist der Betrag von S 741.479,15 aliquot den noch nicht abgenommenen Hektolitern zuzüglich 10 % Zinsen an die Brauerei F***** binnen 14 Tagen zu vergüten."

Der am selben Tag unterzeichnete Partnerschaftsvertrag betraf die Bierlieferungen der Klägerin an die B***** GmbH und den Biervertrieb durch die B***** GmbH; im Vertrag wurden die beiderseitigen Rechte und Pflichten festgelegt. Erfüllungsort und Gerichtsstand wurden wie folgt geregelt:

"14. Erfüllungsort

Erfüllungsort ist Bludenz

15. Gerichtsstand

Der Partner sowie die Brauerei F***** unterwerfen sich bei eventuellen Streitigkeiten aus diesem Vertrag dem für Bludenz jeweils sachlich zuständigen Gericht und dem österreichischen Recht."

Die B***** GmbH schloß am 1.2.1993 mit der B*****-H***** GmbH einen "Vertrag zum Kauf des Betriebes". Der Vertrag lautete auszugsweise wie folgt:

"1. Die Gesellschaft B***** GmbH verkauft und überträgt der Gesellschaft B*****-H***** GmbH das gesamte Aktivvermögen des eigenen Betriebes, inbegriffen den Geschäftswert samt Kundenstock, die Marke, den Firmennamen, die Ausrüstung, die Maschinen, das Inventar, die Einrichtung, die Lizenzen, die Genehmigungen und jedes andere bewegliche Gut und Inventar jeglicher Art und Ausstattung, das die Gesellschaft B***** GmbH besitzt. Sie besitzt keine Immobilien. Ausgeschlossen bleiben ausdrücklich nur die Waren, die das Magazin der Gesellschaft B***** GmbH darstellen.

...

5. Die Zession erfolgt ohne Eintritt der B*****-H***** GmbH in die Forderungen und Schulden der Zedentin B***** GmbH, deren Gesellschafter garantieren, alle Schulden, Passivitäten jeglicher Art, sowie alle Obligationen der B***** GmbH selbst zu tilgen. Daher übernehmen die B***** GmbH und die Herren Johann H***** und Robert H*****, als Gesamtschuldner, alle zum Zeitpunkt des Abschlusses des vorliegenden Betriebserwerbsvertrages existierenden Passivitäten und werden für deren Tilgung Sorge tragen und somit die B*****-H***** GmbH von jeglicher diesbezüglichen Haftung befreien und schadlos halten.

...

Der Betrieb wird folglich frei von allen Belastungen und Verpflichtungen zediert, auch frei von allen Verpflichtungen gegenüber den Angestellten, Sozialversicherungsinstituten und Versicherungsgesellschaften, die alle bis zum heutigen Datum zu Lasten der Verkäuferin B***** GmbH gehen.

6. Die verkaufende Gesellschaft B***** GmbH und die Gesellschafter Johann H***** und Robert H***** persönlich garantieren als Gesamtschuldner:

• -Strichaufzählung
  daß alle Schulden und Verpflichtungen der Gesellschaft B*****-H***** GmbH von ihnen selbst in der realen Höhe bezahlt werden und Klagen auf Schadloshaltung, Rückforderung und Eviktion zu verhindern, die die von der neu gegründeten B*****-H***** GmbH erworbenen Güter betreffen,

• -Strichaufzählung
  daß demzufolge auch alle Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (insbesondere diejenigen gegenüber dem Personal, Gehälter, Abfertigungen, Prozeßspesen, Steuern, Gebühren und Abgaben zugunsten des Staates und der Gemeinde oder anderen öffentlichen Körperschaften) auf ihre eigenen Spesen getilgt werden, so daß innerhalb eines Jahres, auf keinen Fall aber später, alle nachteiligen Positionen und Verpflichtungen jeglicher Art und Gattung gegenüber Dritten, gegenüber dem Staat und gegenüber den anderen öffentlichen Körperschaften eliminiert sein werden.

...

7. Die kaufende Gesellschaft B*****-H***** GmbH nimmt zur Kenntnis, daß zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des vorliegenden Betriebserwerbsvertrages, die Verkäuferin mittels ihrer Gesellschaft folgende Angestellte zu ihren Lasten hat:

...

Die Verkäufer garantieren, daß sie mit Datum 31.1.1993 alle Verpflichtungen, die die laufenden Arbeitsverhältnisse mit diesen Angestellten betreffen, abgeschlossen und geregelt haben, indem sie den Angestellten und den Körperschaften alle zustehenden Beträge bezahlt haben, weshalb nichts mehr geschuldet ist.

Die neubegründete Gesellschaft B*****-H***** GmbH wird diejenigen Personen, die angestellt werden wollen, ex novo zu den bestehenden Bedingungen und Qualifikationen einstellen.

...

9. Die neubegründete B*****-H***** GmbH nimmt zur Kenntnis, daß die alte Gesellschaft B***** GmbH Konzessionär, Agent und/oder Vertreter folgender Fabriken und Getränkehersteller ist:

...

• -Strichaufzählung
  F***** Spezial-Bier.

...

Die Zedenten Johann H***** und Robert H***** garantieren als Gesamtschuldner, daß die alte Gesellschaft B***** GmbH alle aus den Konzessionsverträgen mit den oben genannten Firmen entstandenen Obligationen ordnungsgemäß erfüllt hat und daß hinsichtlich der oben genannten Verträge keine besonderen Auflagen, Verpflichtungen und Obligationen zu Lasten der Verkäufer und der Verkäuferin B***** GmbH gehen."

Im Jänner 1993 teilte die B***** GmbH in einem an "alle Kunden und Lieferanten" gerichteten Schreiben mit:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

wir teilen Ihnen mit, daß die Firma 'B*****-H*****' ab dem 1. Februar 1993 die Geschäftstätigkeit der B***** GmbH übernommen hat.

Diese Tätigkeit Groß- und Einzelhandel mit Bier, Wein, Mineralwasser, Fruchtsäften und anderen alkoholfreien Getränken sowie Spirituosen wird von uns mit demselben Personal und unter derselben Führung des Herrn Hans H***** ausgeübt.

Die Daten unserer neuen Gesellschaft sind:

B*****-H***** GmbH

...

Mit freundlichen Grüßen

B*****-H***** GmbH

Hans H*****"

Nach Erhalt dieses Schreibens setzte sich Reinhard N*****, ein Verkaufsleiter der Klägerin, im Mai oder Juni 1993 mit Hans H***** in Verbindung. Er erhielt die Auskunft, daß sich für die Klägerin nichts ändere, der Vertrag bleibe aufrecht und werde von der B*****-H***** GmbH erfüllt.

Hans H***** war Geschäftsführer der B***** GmbH und wurde am 3.5.1993 zum beauftragten Verwalter der B*****-H***** GmbH ernannt. Die B*****-H***** GmbH übernahm sämtliche Mitarbeiter der B***** GmbH wie auch das Warenlager und den Kundenstock. Betriebsintern änderte sich nichts. Bei der Klägerin wurde weiterhin Ware bestellt.

Am 15.2.1993 wurde die Liquidation der B***** GmbH beschlossen; Robert H***** wurde zum Liquidator bestellt.

Mit Beschluß vom 19.9.1994 wurden die S***** GmbH und die G***** Srl mit der B*****-H***** GmbH fusioniert; die Firma wurde in S***** GmbH geändert. Dies teilte die B*****-H***** GmbH der Klägerin mit Schreiben vom 19.10.1994 mit.

Die Klägerin begehrt S 668.491,19 sA.

Im Vertrag vom 27.4.1992 sei als Erfüllungsort Bludenz und die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes vereinbart worden. Da angerufene Gericht sei daher nach dem Lugano-Übereinkommen zuständig.

Die Beklagte wendete ein, daß das angerufene Gericht unzuständig sei.

Zwischen den Streitteilen bestünden keine Vereinbarungen, insbesondere keine Gerichtsstandsvereinbarungen. Die Beklagte habe ausschließlich das Aktivvermögen der B***** GmbH erworben. Es sei unzulässig, die Beklagte vor einem österreichischen Gericht zu klagen.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ein und verwarf die Unzuständigkeitseinrede.

Gemäß Art 2558 Codice civile trete der Erwerber des Betriebes, wenn nichts anderes vereinbart worden sei, in die Verträge ein, die im Zusammenhang mit der Führung jenes Betriebes abgeschlossen wurden und nicht persönlicher Natur sind. Der Veräußerer werde von Betriebsschulden aus der Zeit vor der Übertragung nicht befreit, wenn nicht erwiesen sei, daß die Gläubiger zugestimmt haben. Bei Übertragung eines Handelsbetriebes hafte auch der Erwerber für die Schulden, wenn sie aus den zwingend vorgeschriebenen Rechnungsbüchern ersichtlich sind (Art 2560 CC). Betrieb sei die Gesamtheit der vom Unternehmer zur Ausübung des Unternehmens in organisierter Weise eingesetzten Sachen (Art 2555 CC).Gemäß Artikel 2558, Codice civile trete der Erwerber des Betriebes, wenn nichts anderes vereinbart worden sei, in die Verträge ein, die im Zusammenhang mit der Führung jenes Betriebes abgeschlossen wurden und nicht persönlicher Natur sind. Der Veräußerer werde von Betriebsschulden aus der Zeit vor der Übertragung nicht befreit, wenn nicht erwiesen sei, daß die Gläubiger zugestimmt haben. Bei Übertragung eines Handelsbetriebes hafte auch der Erwerber für die Schulden, wenn sie aus den zwingend vorgeschriebenen Rechnungsbüchern ersichtlich sind (Artikel 2560, CC). Betrieb sei die Gesamtheit der vom Unternehmer zur Ausübung des Unternehmens in organisierter Weise eingesetzten Sachen (Artikel 2555, CC).

Entgegen dem Vertragsinhalt habe die B*****-H***** GmbH nicht bloß das Aktivvermögen, sondern auch die Geschäftstätigkeit der B***** GmbH übernommen. Im Schreiben vom Jänner 1993 und in der nachfolgenden Äußerung des Hans H***** gegenüber dem Verkaufsleiter der Klägerin sei ein Eintritt der Beklagten in die mit der Klägerin geschlossenen Verträge der B***** GmbH zu sehen. Es komme nicht darauf an, ob die Verbindlichkeiten aus den Büchern hervorgingen. Mit dem Vertragseintritt seien auch die Gerichtsstandsvereinbarung und die Vereinbarung des Erfüllungsortes für die Beklagte verbindlich geworden.

Das Rekursgericht hob aus Anlaß des Rekurses den Beschluß und das Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Es nahm keinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses in die Entscheidung auf, weil es der Auffassung war, daß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO analog anzuwenden sei.Das Rekursgericht hob aus Anlaß des Rekurses den Beschluß und das Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Es nahm keinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses in die Entscheidung auf, weil es der Auffassung war, daß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO analog anzuwenden sei.

Die Beklagte sei aus einer Verschmelzung hervorgegangen. Die aus der Verschmelzung hervorgehende oder die übernehmende Gesellschaft übernehme die Rechte und Pflichten der erloschenen Gesellschaften; die in Art 2504 CC vorgesehenen Eintragungen seien erfolgt. Maßgebend sei das Lugano-Übereinkommen, das dem nationalen Recht vorgehe. Es regle die Zuständigkeitsvoraussetzungen abschließend. Der Gerichtsstand des Art 17 LGVÜ sei nicht in der dort geforderten Form nachgewiesen. Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf eine selbständige Vereinbarung, der eine Forderung der Klägerin aus früheren Verträgen zugrunde liege. Für diesen Anspruch habe die Klägerin ebensowenig einen urkundlichen Nachweis einer Gerichtsstands- oder Erfüllungsortvereinbarung erbracht, wie für jene Vereinbarung, in der sich die B***** GmbH zur Abnahme von 8.000 hl Bier verpflichtet habe. Daß die zuletzt genannte Vereinbarung auf den am selben Tag geschlossenen Partnerschaftsvertrag Bezug nehme, könne den erforderlichen Nachweis nicht begründen, weil die Zuständigkeitsvereinbarung im Partnerschaftsvertrag nur für diesen Vertrag gelte. Mangels urkundlichen Nachweises sei weder der Gerichtsstand nach Art 17 LGVÜ noch jener nach Art 5 Abs 1 LGVÜ gegeben. Der allgemeine Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 5 Abs 1 LGVÜ sei deshalb nicht gegeben, weil der aus den Verträgen ableitbare primäre Erfüllungsort für die Beklagte in Italien liege. Da die Beklagte die Unzuständigkeit rechtzeitig gerügt habe - der zuerst gestellte Antrag auf Klageabweisung schade nicht - könne die Zuständigkeit auch nicht nach Art 18 LGVÜ bejaht werden. Der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit im Sinne der internationalen Zuständigkeit führe zur Nichtigerklärung des Verfahrens und zur Zurückweisung der Klage.Die Beklagte sei aus einer Verschmelzung hervorgegangen. Die aus der Verschmelzung hervorgehende oder die übernehmende Gesellschaft übernehme die Rechte und Pflichten der erloschenen Gesellschaften; die in Artikel 2504, CC vorgesehenen Eintragungen seien erfolgt. Maßgebend sei das Lugano-Übereinkommen, das dem nationalen Recht vorgehe. Es regle die Zuständigkeitsvoraussetzungen abschließend. Der Gerichtsstand des Artikel 17, LGVÜ sei nicht in der dort geforderten Form nachgewiesen. Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf eine selbständige Vereinbarung, der eine Forderung der Klägerin aus früheren Verträgen zugrunde liege. Für diesen Anspruch habe die Klägerin ebensowenig einen urkundlichen Nachweis einer Gerichtsstands- oder Erfüllungsortvereinbarung erbracht, wie für jene Vereinbarung, in der sich die B***** GmbH zur Abnahme von 8.000 hl Bier verpflichtet habe. Daß die zuletzt genannte Vereinbarung auf den am selben Tag geschlossenen Partnerschaftsvertrag Bezug nehme, könne den erforderlichen Nachweis nicht begründen, weil die Zuständigkeitsvereinbarung im Partnerschaftsvertrag nur für diesen Vertrag gelte. Mangels urkundlichen Nachweises sei weder der Gerichtsstand nach Artikel 17, LGVÜ noch jener nach Artikel 5, Absatz eins, LGVÜ gegeben. Der allgemeine Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Artikel 5, Absatz eins, LGVÜ sei deshalb nicht gegeben, weil der aus den Verträgen ableitbare primäre Erfüllungsort für die Beklagte in Italien liege. Da die Beklagte die Unzuständigkeit rechtzeitig gerügt habe - der zuerst gestellte Antrag auf Klageabweisung schade nicht - könne die Zuständigkeit auch nicht nach Artikel 18, LGVÜ bejaht werden. Der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit im Sinne der internationalen Zuständigkeit führe zur Nichtigerklärung des Verfahrens und zur Zurückweisung der Klage.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt. Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses folgt allerdings nicht aus § 519 Abs 1 Z 1 ZPO. Diese Bestimmung kann nicht analog angewandt werden, weil das Erstgericht abgesondert über die Unzuständigkeitseinrede verhandelt hat und demnach die Frage, ob das angerufene Gericht örtlich und damit auch international zuständig ist, bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Erstgericht war. In einem solchen Fall ist im Spruch der dem Rekurs stattgebenden Entscheidung der Beschluß des Erstgerichtes abzuändern. Daß der Beschluß "aus Anlaß des Rekurses" als nichtig aufgehoben wird, ist nur dann auszusprechen, wenn das Rekursgericht erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift; ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil das Erstgericht über die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgesondert verhandelt und entschieden hat (s Kodek in Rechberger, ZPO § 519 Rz 3).Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt. Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses folgt allerdings nicht aus Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO. Diese Bestimmung kann nicht analog angewandt werden, weil das Erstgericht abgesondert über die Unzuständigkeitseinrede verhandelt hat und demnach die Frage, ob das angerufene Gericht örtlich und damit auch international zuständig ist, bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Erstgericht war. In einem solchen Fall ist im Spruch der dem Rekurs stattgebenden Entscheidung der Beschluß des Erstgerichtes abzuändern. Daß der Beschluß "aus Anlaß des Rekurses" als nichtig aufgehoben wird, ist nur dann auszusprechen, wenn das Rekursgericht erstmals einen Nichtigkeitsgrund aufgreift; ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil das Erstgericht über die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgesondert verhandelt und entschieden hat (s Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 519, Rz 3).

Der Revisionsrekurs ist demnach nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO vorliegen. Da dies der Fall ist - der Oberste Gerichtshof hat seit Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens noch über keinen gleichartigen Sachverhalt entschieden - und der Revisionsrekurs daher zulässig ist, hat sich ein Verbesserungsauftrag erübrigt, auch wenn das Rekursgericht nicht ausgesprochen hat, ob der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist.Der Revisionsrekurs ist demnach nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO vorliegen. Da dies der Fall ist - der Oberste Gerichtshof hat seit Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens noch über keinen gleichartigen Sachverhalt entschieden - und der Revisionsrekurs daher zulässig ist, hat sich ein Verbesserungsauftrag erübrigt, auch wenn das Rekursgericht nicht ausgesprochen hat, ob der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist.

Die Klägerin wirft dem Rekursgericht vor, die Parteien mit seiner Rechtsansicht überrascht zu haben. Daß es sich bei den Verträgen vom 27.4.1992 um zwei getrennt zu sehende Vereinbarungen handle, sei nie erörtert worden. Die Vereinbarungen vom 27.4.1992 seien eine Einheit; der Partnerschaftsvertrag gelte auch für die Abnahme- und Rückzahlungsverpflichtung. Die Klägerin habe demnach sowohl die Gerichtsstandsvereinbarung als auch die Vereinbarung des Erfüllungsortes urkundlich nachgewiesen. Die Beklagte habe die Unzuständigkeit zu spät eingewandt.

Die Klägerin hat ihren Sitz in Österreich; die Beklagte hat ihren Sitz in Italien. Die gerichtliche Zuständigkeit für Klagen in einem Vertragsstaat gegen Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates haben, ist seit 1.9.1996 nach dem Lugano-Übereinkommen (BGBl 1996/448) zu beurteilen. Italien ist seit 1.12.1992 Vertragsstaat des Übereinkommens. Die vorliegende Klage wurde am 29.10.1996, somit nach Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens für Österreich, eingebracht.

Das Übereinkommen geht dem nationalen Recht vor (zum Parallelübereinkommen EuGVÜ s Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht4 Einl Rz 11). Für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit sind daher im vorliegenden Fall allein die Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens maßgebend.

Die Klägerin beruft sich sowohl auf eine Gerichtsstandsvereinbarung als auch auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Sie macht auch geltend, daß sich die Beklagte in das Verfahren eingelassen habe. Damit stützt sich die Klägerin auf Art 18 LGVÜ, wonach ein an sich unzuständiges Gericht zuständig wird, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einläßt.Die Klägerin beruft sich sowohl auf eine Gerichtsstandsvereinbarung als auch auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Sie macht auch geltend, daß sich die Beklagte in das Verfahren eingelassen habe. Damit stützt sich die Klägerin auf Artikel 18, LGVÜ, wonach ein an sich unzuständiges Gericht zuständig wird, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einläßt.

Die Beklagte hat das Klagevorbringen formell bestritten, kostenpflichtige Klageabweisung beantragt und an die Spitze ihrer Einwendungen die Unzuständigkeitseinrede gestellt, in der sie auch die mangelnde internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes gerügt hat. Mit der formellen Bestreitung und dem Antrag auf Klageabweisung hat sich die Beklagte noch nicht in das Verfahren eingelassen; sie hat die Unzuständigkeitseinrede demnach erhoben, bevor sie sich in das Verfahren eingelassen hat.

Die Gerichtsstandsvereinbarung muß gemäß Art 17 LGVÜ bestimmten Formerfordernissen genügen. Sie muß entweder a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, oder b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder c) im internationalen Handel in einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mußten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten.Die Gerichtsstandsvereinbarung muß gemäß Artikel 17, LGVÜ bestimmten Formerfordernissen genügen. Sie muß entweder a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, oder b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder c) im internationalen Handel in einer Form geschlossen werden, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mußten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten.

Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus der Vereinbarung vom 27.4.1992 ab, die keine Gerichtsstandsklausel enthält. Der am selben Tag abgeschlossene Partnerschaftsvertrag enthält zwar eine Gerichtsstandsvereinbarung; es geht daraus aber nicht hervor, daß sich die Parteien nicht nur für die Ansprüche aus dem Partnerschaftsvertrag, sondern auch für die Ansprüche aus der Vereinbarung vom 27.4.1992 dieser Gerichtsstandsvereinbarung unterwerfen wollten. Für den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch besteht demnach weder eine schriftliche noch eine zwar mündlich geschlossene, aber schriftlich bestätigte Gerichtsstandsvereinbarung. Daß die Gerichtsstandsvereinbarung in einer Form geschlossen worden wäre, die den anderen in Art 17 LGVÜ aufgestellten Erfordernissen entspräche, hat die Klägerin nicht behauptet.Die Klägerin leitet ihren Anspruch aus der Vereinbarung vom 27.4.1992 ab, die keine Gerichtsstandsklausel enthält. Der am selben Tag abgeschlossene Partnerschaftsvertrag enthält zwar eine Gerichtsstandsvereinbarung; es geht daraus aber nicht hervor, daß sich die Parteien nicht nur für die Ansprüche aus dem Partnerschaftsvertrag, sondern auch für die Ansprüche aus der Vereinbarung vom 27.4.1992 dieser Gerichtsstandsvereinbarung unterwerfen wollten. Für den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Anspruch besteht demnach weder eine schriftliche noch eine zwar mündlich geschlossene, aber schriftlich bestätigte Gerichtsstandsvereinbarung. Daß die Gerichtsstandsvereinbarung in einer Form geschlossen worden wäre, die den anderen in Artikel 17, LGVÜ aufgestellten Erfordernissen entspräche, hat die Klägerin nicht behauptet.

Nach Art 5 LGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Bestimmung erfaßt sowohl den nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht bestimmten Erfüllungsort als auch den vereinbarten Erfüllungsort. Die Zuständigkeit des nationalen Gerichts zur Entscheidung über die mit einem Vertrag zusammenhängenden Fragen schließt die Zuständigkeit mit ein, das Vorliegen der den Vertrag selbst begründenden Umstände zu beurteilen (EuGH 4.3.1982 Slg 1982, 825). Am Gerichtsstand des Erfüllungsortes kann demnach auch dann geklagt werden, wenn das Zustandekommen des Vertrages zwischen den Parteien strittig ist (Kropholler aaO Art 5 Rz 6 mwN).Nach Artikel 5, LGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Diese Bestimmung erfaßt sowohl den nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht bestimmten Erfüllungsort als auch den vereinbarten Erfüllungsort. Die Zuständigkeit des nationalen Gerichts zur Entscheidung über die mit einem Vertrag zusammenhängenden Fragen schließt die Zuständigkeit mit ein, das Vorliegen der den Vertrag selbst begründenden Umstände zu beurteilen (EuGH 4.3.1982 Slg 1982, 825). Am Gerichtsstand des Erfüllungsortes kann demnach auch dann geklagt werden, wenn das Zustandekommen des Vertrages zwischen den Parteien strittig ist (Kropholler aaO Artikel 5, Rz 6 mwN).

Die Klägerin behauptet, daß österreichisches Recht vereinbart worden sei. Österreichisches Recht ist auch nach § 36 IPRG maßgebend, weil die Klägerin mit den Bierlieferungen, zu deren Abnahme sich ihre Vertragspartnerin verpflichtet hat, die vertragstypische Leistung zu erbringen hatte. Nach § 905 Abs 2 ABGB hat der Schuldner Geldzahlungen im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Der Wohn/Niederlassungsort des Schuldners bleibt aber Erfüllungsort, sofern die Leistungspflicht nicht als Bringschuld ausgestaltet ist (Schwimann/Binder, ABGB**2 V § 905 Rz 20 mwN). Für eine solche Ausgestaltung fehlt im vorliegenden Fall jeder Anhaltspunkt, so daß Erfüllungsort der Sitz der Beklagten ist.Die Klägerin behauptet, daß österreichisches Recht vereinbart worden sei. Österreichisches Recht ist auch nach Paragraph 36, IPRG maßgebend, weil die Klägerin mit den Bierlieferungen, zu deren Abnahme sich ihre Vertragspartnerin verpflichtet hat, die vertragstypische Leistung zu erbringen hatte. Nach Paragraph 905, Absatz 2, ABGB hat der Schuldner Geldzahlungen im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Der Wohn/Niederlassungsort des Schuldners bleibt aber Erfüllungsort, sofern die Leistungspflicht nicht als Bringschuld ausgestaltet ist (Schwimann/Binder, ABGB**2 römisch fünf Paragraph 905, Rz 20 mwN). Für eine solche Ausgestaltung fehlt im vorliegenden Fall jeder Anhaltspunkt, so daß Erfüllungsort der Sitz der Beklagten ist.

Die Klägerin hat sich auch darauf berufen, daß Bludenz als Erfüllungsort vereinbart worden sei. Für die Vereinbarung des Erfüllungsortes sind die in Art 17 LGVÜ festgelegten Formvorschriften nicht maßgebend; es genügt, daß die Vereinbarung nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht wirksam ist (Kropholler aaO Art 5 Rz 17 mwN; EuGH 17.1.1980 Slg 1980, 89).Die Klägerin hat sich auch darauf berufen, daß Bludenz als Erfüllungsort vereinbart worden sei. Für die Vereinbarung des Erfüllungsortes sind die in Artikel 17, LGVÜ festgelegten Formvorschriften nicht maßgebend; es genügt, daß die Vereinbarung nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht wirksam ist (Kropholler aaO Artikel 5, Rz 17 mwN; EuGH 17.1.1980 Slg 1980, 89).

Ein Erfüllungsort kann nach österreichischem Recht formfrei vereinbart werden (s Mayr in Rechberger, ZPO § 88 JN Rz 2 mwN). Daß die Vereinbarung des Erfüllungsortes nach § 88 Abs 1 JN urkundlich nachgewiesen werden muß, ist im vorliegenden Fall nicht maßgebend, weil Art 5 LGVÜ § 88 JN vorgeht und Art 5 LGVÜ kein derartiges Erfordernis kennt.Ein Erfüllungsort kann nach österreichischem Recht formfrei vereinbart werden (s Mayr in Rechberger, ZPO Paragraph 88, JN Rz 2 mwN). Daß die Vereinbarung des Erfüllungsortes nach Paragraph 88, Absatz eins, JN urkundlich nachgewiesen werden muß, ist im vorliegenden Fall nicht maßgebend, weil Artikel 5, LGVÜ Paragraph 88, JN vorgeht und Artikel 5, LGVÜ kein derartiges Erfordernis kennt.

Die Klägerin behauptet, daß Bludenz auch für den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch als Erfüllungsort vereinbart worden sei. Die damit zusammenhängende Frage, ob der Partnerschaftsvertrag vom 27.4.1992 und die am selben Tag geschlossene Vereinbarung insoweit eine Einheit bilden, wurde in erster Instanz nicht erörtert. Das Rekursgericht ist allein aufgrund der Urkunden zum Schluß gekommen, daß beide Vereinbarungen getrennt zu sehen seien; mit dieser Auffassung hat es die Parteien überrascht. Das Rekursgericht hat auch rechtsirrig angenommen, daß die Vereinbarung des Erfüllungsortes auch im Anwendungsbereich des Art 5 LGVÜ urkundlich nachzuweisen sei.Die Klägerin behauptet, daß Bludenz auch für den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Anspruch als Erfüllungsort vereinbart worden sei. Die damit zusammenhängende Frage, ob der Partnerschaftsvertrag vom 27.4.1992 und die am selben Tag geschlossene Vereinbarung insoweit eine Einheit bilden, wurde in erster Instanz nicht erörtert. Das Rekursgericht ist allein aufgrund der Urkunden zum Schluß gekommen, daß beide Vereinbarungen getrennt zu sehen seien; mit dieser Auffassung hat es die Parteien überrascht. Das Rekursgericht hat auch rechtsirrig angenommen, daß die Vereinbarung des Erfüllungsortes auch im Anwendungsbereich des Artikel 5, LGVÜ urkundlich nachzuweisen sei.

Nach dem Lugano-Übereinkommen besteht aber keine Beweisvorschrift; die Klägerin könnte daher auch durch die Aussage des von ihr genannten, aber zu diesem Thema noch nicht gehörten Zeugen nachweisen, daß der im Partnerschaftsvertrag vereinbarte Erfüllungsort nach dem Willen der Parteien auch für die Verpflichtungen aus der am selben Tag geschlossenen Vereinbarung gelten sollte.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben. Die angefochtene Entscheidung war aufzuheben und die Rechtssache war zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird nach Erörterung der Frage, ob der im Partnerschaftsvertrag vom 27.4.1992 vereinbarte Erfüllungsort auch für die Verpflichtungen aus der am selben Tag geschlossenen Vereinbarung gelten sollte, die von den Parteien dazu angebotenen Beweise aufzunehmen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.