TE OGH 1997/10/29 3Ob271/97t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Rohrer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kurt B*****, vertreten durch Dr.Kurt Martschitz, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei Edda B*****, vertreten durch Dr.Heinz Klocker, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Einwendungen gegen den Anspruch, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 12.Mai 1997, GZ 1 R 136/97a-29, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Da - richtigerweise - der Kläger offenbar nicht von tatsächlich erzielten Einkünften der Beklagten aus Erwerbsarbeit und Untervermietung ausgeht, ist strittig nur noch die Frage, ob ihr ein fiktives Einkommen anzurechnen ist.

Beim - trotz vergleichsweiser Regelung der Höhe hier vorliegenden - Unterhalt gemäß § 66 EheG ist es jedoch eine Frage des Einzelfalles, ob eine Erwerbstätigkeit von der Beklagten "den Umständen nach" erwartet werden kann, ob sie ihr also zumutbar (SZ 66/114; EvBl 1992/27) ist. Selbst wenn man - mit einem Teil der Rechtsprechung der Rechtsmittelgerichte (Schwimann/Schwimann ABGB I**2 Rz 27 f zu § 66 EheG) - auch fiktive Vermögenserträge anrechnen wollte, käme es auch hier auf die Zumutbarkeit der Erzielung solcher Einkünfte im konkreten Fall (vgl Schwimann aaO Rz 28) an, die von der deutschen herrschenden Lehre (N bei Derleder, in Coester/Derleder/Verschraegen FamR Rz 9 zu § 1577 BGB) verneint wird: Der Unterhaltsberechtigte sei nicht verpflichtet, seine Wohnung zum Teil zu vermieten.Beim - trotz vergleichsweiser Regelung der Höhe hier vorliegenden - Unterhalt gemäß Paragraph 66, EheG ist es jedoch eine Frage des Einzelfalles, ob eine Erwerbstätigkeit von der Beklagten "den Umständen nach" erwartet werden kann, ob sie ihr also zumutbar (SZ 66/114; EvBl 1992/27) ist. Selbst wenn man - mit einem Teil der Rechtsprechung der Rechtsmittelgerichte (Schwimann/Schwimann ABGB I**2 Rz 27 f zu Paragraph 66, EheG) - auch fiktive Vermögenserträge anrechnen wollte, käme es auch hier auf die Zumutbarkeit der Erzielung solcher Einkünfte im konkreten Fall vergleiche Schwimann aaO Rz 28) an, die von der deutschen herrschenden Lehre (N bei Derleder, in Coester/Derleder/Verschraegen FamR Rz 9 zu Paragraph 1577, BGB) verneint wird: Der Unterhaltsberechtigte sei nicht verpflichtet, seine Wohnung zum Teil zu vermieten.

Eine (noch dazu) krasse Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht aber nicht unterlaufen, hat doch der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen, daß als erzielbare Einkünfte nur solche zu werten sind, die nach den konkreten Verhältnissen mit einer gewissen Regelmäßigkeit auf eine längere Dauer als gesichert angenommen werden könnten (EF XXVII/12), und die Zumutbarkeit schon im Versicherungsfall der vorzeitigen Alterspension fehlt (SZ 66/114), sodaß dies umso mehr für die im maßgeblichen Zeitraum schon über 62-jährige Beklagte (Alterspensionistin gem § 253 Abs 1 ASVG) gelten muß.Eine (noch dazu) krasse Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht aber nicht unterlaufen, hat doch der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen, daß als erzielbare Einkünfte nur solche zu werten sind, die nach den konkreten Verhältnissen mit einer gewissen Regelmäßigkeit auf eine längere Dauer als gesichert angenommen werden könnten (EF XXVII/12), und die Zumutbarkeit schon im Versicherungsfall der vorzeitigen Alterspension fehlt (SZ 66/114), sodaß dies umso mehr für die im maßgeblichen Zeitraum schon über 62-jährige Beklagte (Alterspensionistin gem Paragraph 253, Absatz eins, ASVG) gelten muß.

Auch die Ansicht, die teilweise Untervermietung ihrer Wohnung sei ihr nicht zumutbar, ist insbesondere angesichts des vom Berufungsgericht festgestellten vertraglichen Verbotes keinesfalls geeignet im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit ein Eingreifen des Obersten Gerichtshofes erforderlich zu machen.Auch die Ansicht, die teilweise Untervermietung ihrer Wohnung sei ihr nicht zumutbar, ist insbesondere angesichts des vom Berufungsgericht festgestellten vertraglichen Verbotes keinesfalls geeignet im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit ein Eingreifen des Obersten Gerichtshofes erforderlich zu machen.