TE OGH 1997/10/30 15Os144/97-7 (15Os145/97)

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.Oktober 1997 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Rouschal, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Rohan als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Frank D***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und Z 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB, teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rudolf T***** sowie über die Berufungen der Angeklagten Frank D*****, Werner D***** und Klaus P***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 12.Juni 1997, GZ 6 Vr 960/97-34, sowie über die Beschwerden der Angeklagten Frank D***** und Werner D***** gegen den Beschluß gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 bzw § 494 a Abs 6 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 30.Oktober 1997 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Rouschal, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Rohan als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Frank D***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Bandendiebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2,, 130 zweiter, dritter und vierter Fall StGB, teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rudolf T***** sowie über die Berufungen der Angeklagten Frank D*****, Werner D***** und Klaus P***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 12.Juni 1997, GZ 6 römisch fünf r 960/97-34, sowie über die Beschwerden der Angeklagten Frank D***** und Werner D***** gegen den Beschluß gemäß Paragraph 494, a Absatz eins, Ziffer 4, bzw Paragraph 494, a Absatz 6, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen sowie die Beschwerden der Angeklagten Frank D***** und Werner D***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugemittelt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Rudolf T***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten Rudolf T***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch andere Entscheidungen enthält, wurde Rudolf T***** (B 1-4) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls, teils durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch andere Entscheidungen enthält, wurde Rudolf T***** (B 1-4) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls, teils durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im Bezirk Leibnitz im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Klaus P***** fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 25.000 S, jedoch 500.000 S nicht übersteigenden Wert nachgenannten Personen, teils durch Einbruch, mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen, nämlich

(B 1) zwischen 21. und 25.März 1997 in Obervogau der Sabine K***** ein Holzfenster und eine Motorsense im Gesamtwert von ca 6.000 S,

(2) an einem nicht näher bekannten Tag im Februar oder März 1997 dem Johann Pa***** und der Renate Pa***** Elektrowerkzeug, ein Fernsehgerät und Elektroinstallationsmaterial in einem 25.000 S nicht übersteigenden Gesamtwert,

(3) an einem nicht näher bekannten Tag im Februar oder März 1997 an nicht näher bekannten Orten nicht näher bekannten Personen Baumaterial in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert,

(4) am 21.März 1997 (a) Günter M***** ein Holzfenster im Wert von 5.000 S, indem sie die Eingangstüre eines Rohbaus aufbrachen, wobei es beim Versuch geblieben ist, (b) in Aflenz dem Erwin P***** Elektrobauwerkzeug im Wert von 5.000 S, indem sie in seinen Rohbau einbrachen, wobei sie sowohl die Diebstähle (1-3) als auch die Einbruchsdiebstähle (4) in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten T***** nach dem höheren Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten.Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten T***** nach dem höheren Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte T***** mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Z 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützt wird; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte T***** mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Ziffer 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützt wird; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

In der Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet der Beschwerdeführer, das Urteil treffe keine Feststellungen, in welchen Fakten die Diebstähle durch Einbruch begangen bzw durch welche Tathandlungen die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB verwirklicht worden sei, es erschöpfe sich (diesbezüglich) in einem substanzlosen Gebrauch der verba legalia, zum andern wendet er sich gegen die konstatierte Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle.In der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet der Beschwerdeführer, das Urteil treffe keine Feststellungen, in welchen Fakten die Diebstähle durch Einbruch begangen bzw durch welche Tathandlungen die Qualifikation nach Paragraph 129, Ziffer eins, StGB verwirklicht worden sei, es erschöpfe sich (diesbezüglich) in einem substanzlosen Gebrauch der verba legalia, zum andern wendet er sich gegen die konstatierte Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle.

Die Ausführungen zu diesem Nichtigkeitsgrund gelangen jedoch nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung, weil sie nicht, was stets Voraussetzung für die gesetzmäßige Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes ist, an den die Grundlage des Schuldspruches bildenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils - in ihrer Gesamtheit - festhalten und mit dem darauf angewendeten Strafgesetz vergleichen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 10 E 9, 9 a mwN). Die Beschwerde übergeht nämlich die unmißverständlichen Urteilsfeststellungen im Spruch und den Urteilsgründen zu den Fakten B 4 a und b, wonach der Angeklagte und sein Mittäter die Eingangstüre eines Rohbaus aufbrachen und in einen weiteren Rohbau einstiegen (US 6 und 17). Sie negiert insbesondere dabei die dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechenden, eine bestimmte Tathandlung beschreibenden Begriffsinhalte der Worte einbrechen und einsteigen, die als solche keiner weiteren Umschreibungen bedürfen. Zu den Fakten B 1 bis 3 wurde eine Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB ohnedies nicht festgestellt, was indes an der Zusammenfassung der diebischen Angriffe als rechtliche Subsumtionseinheit nichts ändert (Leukauf/Steininger Komm3 § 29 N 6).Die Ausführungen zu diesem Nichtigkeitsgrund gelangen jedoch nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung, weil sie nicht, was stets Voraussetzung für die gesetzmäßige Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes ist, an den die Grundlage des Schuldspruches bildenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils - in ihrer Gesamtheit - festhalten und mit dem darauf angewendeten Strafgesetz vergleichen (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 10, E 9, 9 a mwN). Die Beschwerde übergeht nämlich die unmißverständlichen Urteilsfeststellungen im Spruch und den Urteilsgründen zu den Fakten B 4 a und b, wonach der Angeklagte und sein Mittäter die Eingangstüre eines Rohbaus aufbrachen und in einen weiteren Rohbau einstiegen (US 6 und 17). Sie negiert insbesondere dabei die dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechenden, eine bestimmte Tathandlung beschreibenden Begriffsinhalte der Worte einbrechen und einsteigen, die als solche keiner weiteren Umschreibungen bedürfen. Zu den Fakten B 1 bis 3 wurde eine Qualifikation nach Paragraph 129, Ziffer eins, StGB ohnedies nicht festgestellt, was indes an der Zusammenfassung der diebischen Angriffe als rechtliche Subsumtionseinheit nichts ändert (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 29, N 6).

Der Einwand, die Feststellung, Klaus P***** und der Angeklagte hätten im Februar 1997 mit den Renovierungsarbeiten an dem von ihnen gemeinsam gemieteten und zum Teil schon verfallenen Einfamilienhaus begonnen, lasse die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht zu, gibt die bezüglichen Urteilskonstatierungen nur teilweise wieder und vernachlässigt die weitergehenden und diese Urteilsannahme eindeutig tragenden Darlegungen der Übernahme der Verpflichtung zur Revonierung des Hauses gegen Mietzinserlaß (US 16 und 18) und der damit nötigen Anschaffung von Materialien und Werkzeugen, deren redlichen Erwerb sich die Täter durch die Diebstähle ersparten und somit einen fortlaufenden Vermögensvorteil erzielten (Leukauf/Steininger aaO § 70 RN 5; Mayerhofer/Rieder StGB3 § 70 E 34). Er entfernt sich somit ebenfalls vom festgestellten Urteilssachverhalt.Der Einwand, die Feststellung, Klaus P***** und der Angeklagte hätten im Februar 1997 mit den Renovierungsarbeiten an dem von ihnen gemeinsam gemieteten und zum Teil schon verfallenen Einfamilienhaus begonnen, lasse die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht zu, gibt die bezüglichen Urteilskonstatierungen nur teilweise wieder und vernachlässigt die weitergehenden und diese Urteilsannahme eindeutig tragenden Darlegungen der Übernahme der Verpflichtung zur Revonierung des Hauses gegen Mietzinserlaß (US 16 und 18) und der damit nötigen Anschaffung von Materialien und Werkzeugen, deren redlichen Erwerb sich die Täter durch die Diebstähle ersparten und somit einen fortlaufenden Vermögensvorteil erzielten (Leukauf/Steininger aaO Paragraph 70, RN 5; Mayerhofer/Rieder StGB3 Paragraph 70, E 34). Er entfernt sich somit ebenfalls vom festgestellten Urteilssachverhalt.

In der Strafbemessungsrüge (Z 11) moniert der Angeklagte, die über ihn verhängte Freiheitsstrafe sei deshalb falsch bemessen worden, weil gemäß §§ 31, 40 StGB auf die vom Landesgericht für Strafsachen Graz mit Urteil vom 15.Mai 1997, AZ 12 E Vr 1006/97, verhängte sechsmonatige Freiheitsstrafe hätte Bedacht genommen werden müssen, (auch wenn dieses Urteil seinerseits bereits auf die Verurteilung des Bezirksgerichtes Deutschlandsberg vom 5.März 1997, AZ U 1022/96, Bedacht genommen hatte) und eine Zusatzstrafe zu verhängen gewesen wäre.In der Strafbemessungsrüge (Ziffer 11,) moniert der Angeklagte, die über ihn verhängte Freiheitsstrafe sei deshalb falsch bemessen worden, weil gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB auf die vom Landesgericht für Strafsachen Graz mit Urteil vom 15.Mai 1997, AZ 12 E römisch fünf r 1006/97, verhängte sechsmonatige Freiheitsstrafe hätte Bedacht genommen werden müssen, (auch wenn dieses Urteil seinerseits bereits auf die Verurteilung des Bezirksgerichtes Deutschlandsberg vom 5.März 1997, AZ U 1022/96, Bedacht genommen hatte) und eine Zusatzstrafe zu verhängen gewesen wäre.

Dabei verkennt er, daß die Nichtanwendung des § 31 StGB den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 (erster Fall) StPO nur dann herstellt, wenn das Höchstmaß der Strafe überschritten wurde, die für die nun abgeurteilte Tat angedroht ist und wenn die Summe der nach § 31 Abs 1 StGB in Betracht kommenden Strafen jenes Ausmaß übersteigt, das nach dem mit der höchsten Strafe bedrohten Delikt verhängt werden könnte (Mayerhofer/Rieder aaO § 31 E 81). Das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB weist gegenüber dem Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren die höchste Strafdrohung auf. Da das Schöffengericht über den Angeklagten eine achtzehnmonatige Freiheitsstrafe verhängte, übersteigt auch bei Bedachtnahme auf die sechsmonatige Freiheitsstrafe des Urteils vom 15.Mai 1997 die Summe der in beiden Urteilen verhängten Freiheitsstrafen nicht die in § 130 StGB normierte Strafobergrenze, weshalb im gegenständlichen Fall bei der Strafbemessung gegen keine im § 31 StGB angeordneten zwingenden Grenzen verstoßen wurde und demnach die behauptete Nichtigkeit schon aus diesem Grund nicht vorliegt.Dabei verkennt er, daß die Nichtanwendung des Paragraph 31, StGB den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, (erster Fall) StPO nur dann herstellt, wenn das Höchstmaß der Strafe überschritten wurde, die für die nun abgeurteilte Tat angedroht ist und wenn die Summe der nach Paragraph 31, Absatz eins, StGB in Betracht kommenden Strafen jenes Ausmaß übersteigt, das nach dem mit der höchsten Strafe bedrohten Delikt verhängt werden könnte (Mayerhofer/Rieder aaO Paragraph 31, E 81). Das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall StGB weist gegenüber dem Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren die höchste Strafdrohung auf. Da das Schöffengericht über den Angeklagten eine achtzehnmonatige Freiheitsstrafe verhängte, übersteigt auch bei Bedachtnahme auf die sechsmonatige Freiheitsstrafe des Urteils vom 15.Mai 1997 die Summe der in beiden Urteilen verhängten Freiheitsstrafen nicht die in Paragraph 130, StGB normierte Strafobergrenze, weshalb im gegenständlichen Fall bei der Strafbemessung gegen keine im Paragraph 31, StGB angeordneten zwingenden Grenzen verstoßen wurde und demnach die behauptete Nichtigkeit schon aus diesem Grund nicht vorliegt.

Im übrigen ist für den Fall, daß die abzuurteilende Tat zwischen zwei früheren Urteilen begangen worden ist, von denen das zweite auf das erste Bedacht genommen hat, zur Vermeidung einer Doppelbegünstigung im nunmehrigen Urteil § 31 StGB nicht anzuwenden (hier: Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 5.Mai 1997, AZ 12 E Vr 1006/97, Urteil des Bezirksgerichtes Deutschlandsberg vom 5.März 1997, AZ 4 U 1022/96, Tatzeiten jetzt: Februar und März 1997; 21.März 1997), denn die Bedachtnahme im zweiten Urteil auf das erste wäre unterblieben, wenn es auch die nach diesem begangene Tat erfaßt hätte (Foregger/Kodek StGB6 Anm III, Leukauf/Steininger aaO RN 15, Mayerhofer/Rieder aaO E 38, je zu § 31 StGB; aM Pallin im WK § 31 Rz 9).Im übrigen ist für den Fall, daß die abzuurteilende Tat zwischen zwei früheren Urteilen begangen worden ist, von denen das zweite auf das erste Bedacht genommen hat, zur Vermeidung einer Doppelbegünstigung im nunmehrigen Urteil Paragraph 31, StGB nicht anzuwenden (hier: Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 5.Mai 1997, AZ 12 E römisch fünf r 1006/97, Urteil des Bezirksgerichtes Deutschlandsberg vom 5.März 1997, AZ 4 U 1022/96, Tatzeiten jetzt: Februar und März 1997; 21.März 1997), denn die Bedachtnahme im zweiten Urteil auf das erste wäre unterblieben, wenn es auch die nach diesem begangene Tat erfaßt hätte (Foregger/Kodek StGB6 Anmerkung römisch III, Leukauf/Steininger aaO RN 15, Mayerhofer/Rieder aaO E 38, je zu Paragraph 31, StGB; aM Pallin im WK Paragraph 31, Rz 9).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher sofort bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher sofort bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, StPO).

Die Entscheidung über die Berufungen aller Angeklagter sowie die Beschwerden des Frank D***** und des Werner D***** fällt somit in die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz (§§ 285 i, 498 Abs 3 StPO).Die Entscheidung über die Berufungen aller Angeklagter sowie die Beschwerden des Frank D***** und des Werner D***** fällt somit in die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz (Paragraphen 285, i, 498 Absatz 3, StPO).