TE OGH 1997/11/5 9Ob352/97y

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Steinbauer, Dr.Spenling und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr.Martina ***** M*****, Facharzt *****, vertreten durch Dr.Edeltraud Bernhard-Wagner, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Helga F*****, Werbeleiterin, ***** vertreten durch Dr.Georg Vetter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Abgabe einer Erklärung (Streitwert S 355.777 sA), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 4.September 1997, GZ 12 R 106/97i-24, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei wird gemäß § 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei wird gemäß Paragraph 526, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Gegenstand der angefochtenen Entscheidung war ausschließlich der Rekurs gegen die Entscheidung des Erstgerichtes über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung, nicht aber der (nur eventualiter) gegen die einstweilige Verfügung erhobene Rekurs. Daß im Rekurs gegen die Widerspruchsentscheidung auf Ausführungen im Rekurs gegen die einstweilige Verfügung verwiesen wurde, ändert daran nichts, weil es nach ständiger Rechtsprechung nicht zulässig ist, ein Rechtsmittel durch Hinweise auf den Inhalt anderer Schriftsätze auszuführen (ZVR 1993/137; SZ 53/89; RIS-Justiz RS0043616).

Die Regelungen über die Verteilung der Bescheinigungslast kommen nur zum Tragen, wenn die freie Beweiswürdigung durch den Richter zu keinem Ergebnis führt (Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 8 vor § 266 mwN). Hier hat aber das Erstgericht, das im Widerspruchsverfahren beide Parteien einvernommen hat, aufgrund unmittelbar aufgenommener Bescheinigungsmittel - und daher unanfechtbar (SZ 66/164) - das dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zugrunde liegende Vorbringen als bescheinigt angenommen. Soweit die Revisionsrekurswerberin dieses Ergebnis bekämpft, ist ihr Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt.Die Regelungen über die Verteilung der Bescheinigungslast kommen nur zum Tragen, wenn die freie Beweiswürdigung durch den Richter zu keinem Ergebnis führt (Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 8 vor Paragraph 266, mwN). Hier hat aber das Erstgericht, das im Widerspruchsverfahren beide Parteien einvernommen hat, aufgrund unmittelbar aufgenommener Bescheinigungsmittel - und daher unanfechtbar (SZ 66/164) - das dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zugrunde liegende Vorbringen als bescheinigt angenommen. Soweit die Revisionsrekurswerberin dieses Ergebnis bekämpft, ist ihr Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Der mit der erlassenen einstweiligen Verfügung gesicherte Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten (Anweisung der Bausparkasse, S 355.777,-- an die Klägerin auszuzahlen) ist kein Geldanspruch iS § 379 EO (SZ 28/261; vgl auch König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren Rz 44 und 74; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 151f). Eine konkrete Gefährdung dieses Anspruches iS des § 381 Z 1 EO ist gegeben, weil ohne die beantragten Anordnungen seine gerichtliche Verfolgung - wegen der hier aufgrund der schon vorgenommenen Maßnahmen der Beklagten unmittelbar zu gewärtigenden Auszahlung der Vertragssumme an letztere - vereitelt werden würde (vgl die schon vom Rekursgericht zitierte Entscheidung 4 Ob 602/95 = ÖBA 1997, 384 = ecolex 1997, 18 = ÖBA 1997, 384).Der mit der erlassenen einstweiligen Verfügung gesicherte Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten (Anweisung der Bausparkasse, S 355.777,-- an die Klägerin auszuzahlen) ist kein Geldanspruch iS Paragraph 379, EO (SZ 28/261; vergleiche auch König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren Rz 44 und 74; Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 151f). Eine konkrete Gefährdung dieses Anspruches iS des Paragraph 381, Ziffer eins, EO ist gegeben, weil ohne die beantragten Anordnungen seine gerichtliche Verfolgung - wegen der hier aufgrund der schon vorgenommenen Maßnahmen der Beklagten unmittelbar zu gewärtigenden Auszahlung der Vertragssumme an letztere - vereitelt werden würde vergleiche die schon vom Rekursgericht zitierte Entscheidung 4 Ob 602/95 = ÖBA 1997, 384 = ecolex 1997, 18 = ÖBA 1997, 384).

Die Bekämpfung der zweitinstanzlichen Entscheidung im Kostenpunkt ist nicht zulässig (§ 78 EO, § 528 Abs 2 Z 3 ZPO).Die Bekämpfung der zweitinstanzlichen Entscheidung im Kostenpunkt ist nicht zulässig (Paragraph 78, EO, Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO).