TE OGH 1997/11/11 7Ob331/97w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Jayne Elizabeth S*****, vertreten durch Dr.Christine Kolbitsch ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Helmut S*****, vertreten durch Dr.Herbert Duma, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung gemäß § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO, infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. August 1997, GZ 43 R 659/97y-24, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 5.5.1997, GZ 13 C 70/97f-6, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Jayne Elizabeth S*****, vertreten durch Dr.Christine Kolbitsch ua Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Helmut S*****, vertreten durch Dr.Herbert Duma, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung gemäß Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera c, EO, infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. August 1997, GZ 43 R 659/97y-24, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 5.5.1997, GZ 13 C 70/97f-6, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei wird zurückgewiesen.

Der Antrag auf Kostenzuspruch für dieses Rechtsmittel wird abgewiesen.

Begründung:

Zwischen den Streitteilen ist zu 13 C 84/97 des Erstgerichtes seit 4.2.1997 ein von der gefährdeten Partei (im folgenden Antragstellerin) auf § 49 EheG gestütztes Ehescheidungsverfahren anhängig. Sie begehrte am 9.4.1997 gegenüber ihrem Ehegatten, dem Gegner der gefährdeten Partei (im folgenden Antragsgegner), die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO mit dem Antrag, diesen aus der Wohnung W*****, Richard L*****gasse ***** auszuweisen und ihm zu verbieten, diese Wohnung wieder zu betreten. Die Antragstellerin lebe mit den gemeinsamen Kindern wegen mehrfacher körperlicher Mißhandlungen durch den Antragsgegner im Frauenhaus. Der letzte gemeinsame Wohnsitz sei in W*****, L*****straße 163, gelegen gewesen. Die Mietrechte an diesem Objekt seien zurückgegeben worden, weil beabsichtigt gewesen sei, in die streitgegenständliche Wohnung zu übersiedeln.Zwischen den Streitteilen ist zu 13 C 84/97 des Erstgerichtes seit 4.2.1997 ein von der gefährdeten Partei (im folgenden Antragstellerin) auf Paragraph 49, EheG gestütztes Ehescheidungsverfahren anhängig. Sie begehrte am 9.4.1997 gegenüber ihrem Ehegatten, dem Gegner der gefährdeten Partei (im folgenden Antragsgegner), die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO mit dem Antrag, diesen aus der Wohnung W*****, Richard L*****gasse ***** auszuweisen und ihm zu verbieten, diese Wohnung wieder zu betreten. Die Antragstellerin lebe mit den gemeinsamen Kindern wegen mehrfacher körperlicher Mißhandlungen durch den Antragsgegner im Frauenhaus. Der letzte gemeinsame Wohnsitz sei in W*****, L*****straße 163, gelegen gewesen. Die Mietrechte an diesem Objekt seien zurückgegeben worden, weil beabsichtigt gewesen sei, in die streitgegenständliche Wohnung zu übersiedeln.

Der Antragsgegner hat sich, zur Äußerung dazu aufgefordert, gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Er bestritt die wider ihn erhobenen Vorwürfe. Er sei aus der Ehewohnung in der L*****straße 163 am 9.1.1997 ausgezogen, erst danach, am 10.1.1997, sei die Antragstellerin ins Frauenhaus gezogen. Die Ehewohnung stehe ihr nach wie vor zur Verfügung, er bezahle dafür auch die Miete.

Nach dieser Äußerung brachte die Antragstellerin in einem vorbereitenden Schriftsatz (ON 3) vor, daß der Antragsgegner insgesamt über drei Wohnungen, nämlich über die Ehewohnung in der L*****straße, über die Wohnung in der Richard L*****gasse sowie über eine Wohnung in W***** in der H*****straße verfüge. Die Ehewohnung sei verschimmelt und feucht und für die Kinder unzureichend. Die Antragstellerin stütze hilfsweise ihr Provisorialbegehren auch auf § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO, da hinsichtlich der Ehewohnung ein dringendes Regelungsbedürnfis bestehe. Dieser Schriftsatz wurde dem Antragsgegner nach der Aktenlage nicht zur Äußerung zugestellt.Nach dieser Äußerung brachte die Antragstellerin in einem vorbereitenden Schriftsatz (ON 3) vor, daß der Antragsgegner insgesamt über drei Wohnungen, nämlich über die Ehewohnung in der L*****straße, über die Wohnung in der Richard L*****gasse sowie über eine Wohnung in W***** in der H*****straße verfüge. Die Ehewohnung sei verschimmelt und feucht und für die Kinder unzureichend. Die Antragstellerin stütze hilfsweise ihr Provisorialbegehren auch auf Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera c, EO, da hinsichtlich der Ehewohnung ein dringendes Regelungsbedürnfis bestehe. Dieser Schriftsatz wurde dem Antragsgegner nach der Aktenlage nicht zur Äußerung zugestellt.

Das Erstgericht wies das sowohl auf § 382 Abs 1 Z 8 lit b als auch auf lit c gestützte Provisorialbegehren ab. Es stellte fest, daß die Streitteile zuletzt gemeinsam in der Wohnung W*****, L*****straße 163 aufgrund eines bis Herbst 1997 befristeten Pachtverhältnisses gewohnt haben, und daß der Antragsgegner nach seinem am 9.1.1997 erfolgten Auszug aus dieser Wohnung die bereits zuvor, am 5.12.1996 angemietete Wohnung in W*****, Richard L*****gasse *****, bezogen hat. Er verfügt auch noch über Hauptmietrechte an einer Wohnung in der H*****straße. Sämtliche Miet- und Pachtverträge bestehen aufrecht. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin fünfmal, zuletzt allerdings im November/Dezember 1995, körperlich mißhandelt. Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der Antragstellerin die Ehewohnung in der L*****straße 163, die ihrem bisherigen Wohnbedürfnis entsprochen habe, gesichert zur Verfügung stehe und daß daher die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO hinsichtlich der Wohnung in der Richard L*****gasse ***** nicht vorlägen. Die Verlegung der Ehewohnung in die letztgenannte Wohnung sei nur geplant gewesen. Soweit sich der Provisorialantrag auf § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO stütze, habe die Antragstellerin kein Regelungsbedürfnis geltend gemacht.Das Erstgericht wies das sowohl auf Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, als auch auf Litera c, gestützte Provisorialbegehren ab. Es stellte fest, daß die Streitteile zuletzt gemeinsam in der Wohnung W*****, L*****straße 163 aufgrund eines bis Herbst 1997 befristeten Pachtverhältnisses gewohnt haben, und daß der Antragsgegner nach seinem am 9.1.1997 erfolgten Auszug aus dieser Wohnung die bereits zuvor, am 5.12.1996 angemietete Wohnung in W*****, Richard L*****gasse *****, bezogen hat. Er verfügt auch noch über Hauptmietrechte an einer Wohnung in der H*****straße. Sämtliche Miet- und Pachtverträge bestehen aufrecht. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin fünfmal, zuletzt allerdings im November/Dezember 1995, körperlich mißhandelt. Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß der Antragstellerin die Ehewohnung in der L*****straße 163, die ihrem bisherigen Wohnbedürfnis entsprochen habe, gesichert zur Verfügung stehe und daß daher die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO hinsichtlich der Wohnung in der Richard L*****gasse ***** nicht vorlägen. Die Verlegung der Ehewohnung in die letztgenannte Wohnung sei nur geplant gewesen. Soweit sich der Provisorialantrag auf Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera c, EO stütze, habe die Antragstellerin kein Regelungsbedürfnis geltend gemacht.

Das Rekursgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung diesen Beschluß. Es erklärte die Erhebung des ordentlichen Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof für unzulässig. Da der Antragstellerin die Benützung der Ehewohnung ungehindert möglich sei, lägen die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO nicht vor. Soweit die Antragstellerin mit ihrem auch auf lit c leg. cit. hilfsweise gestützten Begehren die Zuweisung der Wohnung des Antragstellers in der Richard L*****gasse ***** begehre, mache sie damit in Wahrheit einen Anspruch nach § 97 ABGB geltend, der aber nur bei Erhebung einer entsprechenden Klage im ordentlichen Rechtswege mit einem Provisorialantrag besicherbar sei.Das Rekursgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung diesen Beschluß. Es erklärte die Erhebung des ordentlichen Revisionsrekurses an den Obersten Gerichtshof für unzulässig. Da der Antragstellerin die Benützung der Ehewohnung ungehindert möglich sei, lägen die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO nicht vor. Soweit die Antragstellerin mit ihrem auch auf Litera c, leg. cit. hilfsweise gestützten Begehren die Zuweisung der Wohnung des Antragstellers in der Richard L*****gasse ***** begehre, mache sie damit in Wahrheit einen Anspruch nach Paragraph 97, ABGB geltend, der aber nur bei Erhebung einer entsprechenden Klage im ordentlichen Rechtswege mit einem Provisorialantrag besicherbar sei.

Der gegen diese Entscheidung von der Antragstellerin erhobene (außer-)ordentliche Revisionsrekurs erweist sich als jedenfalls unzulässig.

Die Revisionsrekurswerberin stützt ihr Rechtsmittelbegehren ausschließlich auf ihr aushilfsweise erhobenes Provisorialbegehren nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO.Die Revisionsrekurswerberin stützt ihr Rechtsmittelbegehren ausschließlich auf ihr aushilfsweise erhobenes Provisorialbegehren nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera c, EO.

Die Provisorialbegehren nach § 382 Abs 1 Z 8 lit b und c EO umschreiben verschiedene und daher sich nicht überdeckende Rechtsschutzbedürfnisse; während mit der Provisorialmaßnahme nach lit b leg. cit. dem in seiner körperlichen und seelischen Integrität durch den anderen Ehepartner Bedrohte die bisherige Wohnmöglichkeit durch Ausschluß des ersteren aus der Ehewohnung gesichert werden soll, soll mit einer auf lit c leg. cit. gestützten Maßnahme eine, wenn auch nur vorläufige, d.h. während des anhängigen Scheidungs-, Aufhebungs- oder Ehenichtigkeitsverfahren in Geltung zu setzende Benützungsanordnung über das eheliche Gebrauchsvermögen - und dazu zählt auch die Ehewohnung - geschaffen werden. Ein derartiges Regelungsbedürfnis liegt zwar auch dann vor, wenn ein Ehepartner wegen ehelicher Zerwürfnisse zunächst aus der Ehewohnung ausgezogen ist, später aber wegen seiner provisorischen und unzureichenden Wohnverhältnisse auf die Benützung der ehelichen Wohnung dringend angewiesen ist, weil er sonst in absehbarer Zeit obdachlos würde (vgl MGA13 EO § 382/288). Da sohin die Provisorialbegehren nach lit b und lit c leg. cit. nicht idente Rechtsschutzbedürfnisse umfassen, stellt die, wenn auch nur hilfsweise erfolgte Geltendmachung des Rechtsschutzbedürfnisses nach lit c leg. cit. eine inhaltliche Erweiterung des ursprünglichen Provisorialbegehrens gleich einem neuen Antrag dar, die, soweit sich der Antragsgegner zum ursprünglichen, auf lit b leg. cit., gestützten Provisorialbegehren auftragsmäßig geäußert hat, nicht von dieser Äußerung umfaßt war. Will man aber den zweiseitigen Charakter des Provisorialverfahrens aufrecht erhalten, wäre die Erweiterung des Provisorialbegehrens im Schriftsatz ON 3 mit einer Aufforderung zur Äußerung an den Antragsgegner zuzustellen gewesen. Eine solche Zustellung (und sei es auch nur im Weg einer Ausfolgung des Schriftsatzes ON 3 in der Vernehmungstagsatzung) ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt; auch die Vernehmung der Parteien erstreckte sich lediglich auf das zu § 382 Abs 1 Z 8 lit b EO gestellte Begehren. Das Provisorialverfahren hinsichtlich des zusätzlich geltend gemachten Rechtsschutzbegehrens nach lit c leg. cit. ist damit einseitig geblieben. Die Rechtsmittelbesonderheit nach § 402 Abs 1 EO (wonach ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat) hat daher nach Abs 2 leg. cit. nicht Platz zu greifen. Es liegt sohin im vorliegenden Fall eine bestätigende Entscheidung der zweiten Instanz vor, gegen die gemäß § 528 Abs 1 Z 2 ZPO iVm § 65 EO kein weiterer Rechtszug mehr zulässig ist. Der Revisionsrekurs der Antragstellerin erweist sich daher als jedenfalls unzulässig.Die Provisorialbegehren nach Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b und c EO umschreiben verschiedene und daher sich nicht überdeckende Rechtsschutzbedürfnisse; während mit der Provisorialmaßnahme nach Litera b, leg. cit. dem in seiner körperlichen und seelischen Integrität durch den anderen Ehepartner Bedrohte die bisherige Wohnmöglichkeit durch Ausschluß des ersteren aus der Ehewohnung gesichert werden soll, soll mit einer auf Litera c, leg. cit. gestützten Maßnahme eine, wenn auch nur vorläufige, d.h. während des anhängigen Scheidungs-, Aufhebungs- oder Ehenichtigkeitsverfahren in Geltung zu setzende Benützungsanordnung über das eheliche Gebrauchsvermögen - und dazu zählt auch die Ehewohnung - geschaffen werden. Ein derartiges Regelungsbedürfnis liegt zwar auch dann vor, wenn ein Ehepartner wegen ehelicher Zerwürfnisse zunächst aus der Ehewohnung ausgezogen ist, später aber wegen seiner provisorischen und unzureichenden Wohnverhältnisse auf die Benützung der ehelichen Wohnung dringend angewiesen ist, weil er sonst in absehbarer Zeit obdachlos würde vergleiche MGA13 EO Paragraph 382 /, 288,). Da sohin die Provisorialbegehren nach Litera b und Litera c, leg. cit. nicht idente Rechtsschutzbedürfnisse umfassen, stellt die, wenn auch nur hilfsweise erfolgte Geltendmachung des Rechtsschutzbedürfnisses nach Litera c, leg. cit. eine inhaltliche Erweiterung des ursprünglichen Provisorialbegehrens gleich einem neuen Antrag dar, die, soweit sich der Antragsgegner zum ursprünglichen, auf Litera b, leg. cit., gestützten Provisorialbegehren auftragsmäßig geäußert hat, nicht von dieser Äußerung umfaßt war. Will man aber den zweiseitigen Charakter des Provisorialverfahrens aufrecht erhalten, wäre die Erweiterung des Provisorialbegehrens im Schriftsatz ON 3 mit einer Aufforderung zur Äußerung an den Antragsgegner zuzustellen gewesen. Eine solche Zustellung (und sei es auch nur im Weg einer Ausfolgung des Schriftsatzes ON 3 in der Vernehmungstagsatzung) ist im vorliegenden Fall nicht erfolgt; auch die Vernehmung der Parteien erstreckte sich lediglich auf das zu Paragraph 382, Absatz eins, Ziffer 8, Litera b, EO gestellte Begehren. Das Provisorialverfahren hinsichtlich des zusätzlich geltend gemachten Rechtsschutzbegehrens nach Litera c, leg. cit. ist damit einseitig geblieben. Die Rechtsmittelbesonderheit nach Paragraph 402, Absatz eins, EO (wonach ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat) hat daher nach Absatz 2, leg. cit. nicht Platz zu greifen. Es liegt sohin im vorliegenden Fall eine bestätigende Entscheidung der zweiten Instanz vor, gegen die gemäß Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 65, EO kein weiterer Rechtszug mehr zulässig ist. Der Revisionsrekurs der Antragstellerin erweist sich daher als jedenfalls unzulässig.