TE OGH 1997/11/12 4Ob327/97k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Brigitte Birnbaum und Dr.Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B***** GmbH, ***** 2. Wolfgang L*****, 3. Albert L*****, sämtliche vertreten durch Prof.Dr.Alfred Haslinger und andere, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichtung (Streitwert im Provisorialverfahren S 480.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 25.September 1997, GZ 4 R 184/97z-11, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Auffassung des Rekursgerichts über die Sittenwidrigkeit der Bezugnahme "wie A*****" entspricht den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur anlehnenden Werbung. Die Sittenwidrigkeit einer solchen Werbung wird darin erblickt, daß ein Unternehmer den guten Ruf eines Mitbewerbers, den dieser meist mit großem Aufwand an Zeit, Mühe und Kosten erworben hat, dadurch für seine Zwecke ausbeutet, daß er versucht, die Güte seines eigenen Angebotes ausschließlich durch Gleichsetzung mit den Eigenschaften fremder Produkte zu beweisen (ÖBl 1992, 16 - Rohrverschraubungen; MR 1992, 33 - Jopamidol; MR 1995, 26 - Anpfiff). Von den gleichen Grundsätzen sind die Entscheidungen über die Ausbeutung fremder Werbemittel getragen (ÖBl 1997, 72 - Schürzenjäger, ÖBl 1997, 83 - Football Association). Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, vermögen die UWG-Novelle 1988, mit der vergleichende Preiswerbung als grundsätzlich zulässig erklärt wurde, und die daran anknüpfende Rechtsprechung, wonach auch jedes andere wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege ihrer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber anhand objektiv überprüfbarer Daten ebenso grundsätzlich zulässig ist, an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Der Tatbestand der anlehnenden Werbung unterscheidet sich wesentlich von der (kritisierenden) vergleichenden Werbung. Während nämlich das Wesen der (kritisierenden) vergleichenden Werbung darin besteht, daß die Überlegenheit der eigenen Waren oder Leistungen unter Hinweis auf die Minderwertigkeit der Waren oder Leistungen namentlich genannter oder doch deutlich erkennbarer Mitbewerber behauptet wird, wird bei der anlehnenden Werbung der gute Ruf eines anderen ausgenützt. Das widerspricht auch dann den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs, wenn die Waren oder Leistungen des Werbenden tatsächlich die Qualität derjenigen des Mitbewerbers aufweisen, an deren Ruf der Werbende schmarotzt, geht es doch hier nicht darum, daß ein Vergleich der Leistungen zweier Unternehmer sachlich richtig ist; maßgebend ist vielmehr, daß der eine Unternehmer durch eigene Leistungen einen guten Ruf mühsam erworben hat und der andere daran mitprofitieren will (ÖBl 1992, 16 - Rohrverschraubungen; siehe auch Korn in der Glosse zu MR 1992, 33 - Jopamidol). Die kritische Literatur (Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 435 f;

Karre-Abermann, Liberalisierung und vergleichende Werbung:

UWG-Novelle 1988 und Rechtsprechung des OGH, WBl 1990, 198 ff, insbes 204; Pöchhacker, Anlehnende vergleichende Werbung: immer noch wettbewerbswidrig?, WBl 1992, 290 ff; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Rz 83 zu § 33) läßt diesen Ansatz außer Betracht und operiert nur mit einem Größenschluß. Ein gemeinschaftsrechtlicher Bezug ist hier nicht zu erkennen (vgl hiezu Koppensteiner aaO; EuGH Slg 1990, 4695 - SARPP; Reese, Grenzüberschreitende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft 95 ff, 203 f). Aber auch die RL 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997, L 290/18, enthält in Art 3a lit g als Bedingung für die Zulässigkeit vergleichender Werbung, daß sie den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise ausnützt. Ob schließlich im Einzelfall der "gute Ruf" der Erzeugnisse des Klägers in ausreichendem Maße gegeben ist, berührt keine erhebliche Rechtsfrage. Dem Rekursgericht ist insoweit aber keine - auch hier wahrzunehmende - Fehlbeurteilung unterlaufen, ist doch davon auszugehen, daß das von der Klägerin vertriebene Stahlgeschirr äußerst bekannt und vom Publikum sehr geschätzt ist. Es trifft auch nicht zu, daß Punkt 1 lit a der einstweiligen Verfügung bloß eine allgemeine und unbestimmte Umschreibung des Punktes 1 lit c ist, betrifft doch der erstgenannte Punkt nur die anlehnende Werbung, der zweitgenannte aber einen Verstoß gegen das Markenrecht der Klägerin.UWG-Novelle 1988 und Rechtsprechung des OGH, WBl 1990, 198 ff, insbes 204; Pöchhacker, Anlehnende vergleichende Werbung: immer noch wettbewerbswidrig?, WBl 1992, 290 ff; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Rz 83 zu Paragraph 33,) läßt diesen Ansatz außer Betracht und operiert nur mit einem Größenschluß. Ein gemeinschaftsrechtlicher Bezug ist hier nicht zu erkennen vergleiche hiezu Koppensteiner aaO; EuGH Slg 1990, 4695 - SARPP; Reese, Grenzüberschreitende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft 95 ff, 203 f). Aber auch die RL 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997, L 290/18, enthält in Artikel 3 a, Litera g, als Bedingung für die Zulässigkeit vergleichender Werbung, daß sie den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise ausnützt. Ob schließlich im Einzelfall der "gute Ruf" der Erzeugnisse des Klägers in ausreichendem Maße gegeben ist, berührt keine erhebliche Rechtsfrage. Dem Rekursgericht ist insoweit aber keine - auch hier wahrzunehmende - Fehlbeurteilung unterlaufen, ist doch davon auszugehen, daß das von der Klägerin vertriebene Stahlgeschirr äußerst bekannt und vom Publikum sehr geschätzt ist. Es trifft auch nicht zu, daß Punkt 1 Litera a, der einstweiligen Verfügung bloß eine allgemeine und unbestimmte Umschreibung des Punktes 1 Litera c, ist, betrifft doch der erstgenannte Punkt nur die anlehnende Werbung, der zweitgenannte aber einen Verstoß gegen das Markenrecht der Klägerin.

Der Verstoß gegen § 30 UWG wird verwirklicht, wenn in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, der Verkauf von Waren angekündigt wird, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestand der Konkursmasse gehören, wenngleich die Ware tatsächlich aus der Konkursmasse stammt. Ob die von den Beklagten angekündigten Waren tatsächlich aus einer Konkursmasse stammen, steht nicht fest. Wäre das nicht der Fall, dann bestünde Idealkonkurrenz mit § 2 UWG. Ob im Gemeinschaftsrecht wegen der Unterrichtung der Verbraucher als grundlegendes Erfordernis des Verbraucherschutzes abstrakte Irreführungsverbote (per se-Verbote) unzulässig sind oder ob § 30 UWG nur eine zulässige Verkaufsmodalität darstellt (Rüffler, Irreführende Werbung und Europarecht, WBl 1996, 142 f; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht2, 31), muß hier mangels erkennbaren Auslandsbezugs ebenfalls nicht geklärt werden (vgl dazu Artmann, Europarechtliche Vorgaben für § 2 UWG, ÖBl 1997, 10 ff, insbes 17).Der Verstoß gegen Paragraph 30, UWG wird verwirklicht, wenn in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, der Verkauf von Waren angekündigt wird, die aus einer Konkursmasse stammen, aber nicht mehr zum Bestand der Konkursmasse gehören, wenngleich die Ware tatsächlich aus der Konkursmasse stammt. Ob die von den Beklagten angekündigten Waren tatsächlich aus einer Konkursmasse stammen, steht nicht fest. Wäre das nicht der Fall, dann bestünde Idealkonkurrenz mit Paragraph 2, UWG. Ob im Gemeinschaftsrecht wegen der Unterrichtung der Verbraucher als grundlegendes Erfordernis des Verbraucherschutzes abstrakte Irreführungsverbote (per se-Verbote) unzulässig sind oder ob Paragraph 30, UWG nur eine zulässige Verkaufsmodalität darstellt (Rüffler, Irreführende Werbung und Europarecht, WBl 1996, 142 f; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht2, 31), muß hier mangels erkennbaren Auslandsbezugs ebenfalls nicht geklärt werden vergleiche dazu Artmann, Europarechtliche Vorgaben für Paragraph 2, UWG, ÖBl 1997, 10 ff, insbes 17).

Die Auffassung des Rekursgerichts zur Verwechslungsgefahr verstößt nicht gegen die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur mangelnden Kennzeichnungskraft lautlich nicht aussprechbarer Buchstabenzusammensetzungen (zuletzt etwa ÖBl 1996, 280 - DIY; vgl aber 4 Ob 202/97b), geht es hier bei den Kennzeichen, die auf den Produkten der Streitteile angebracht sind, doch nicht um reine Buchstabenzusammensetzungen sondern um Wort-Bild-Marken, an deren Bildteil - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - kein Freihaltebedürfnis besteht. Die Frage aber, ob im Einzelfall Verwechslungsgefahr anzunehmen ist, berührt keine erhebliche Rechtsfrage (4 Ob 1043/95; 4 Ob 2152/96s; 4 Ob 2217/96z).Die Auffassung des Rekursgerichts zur Verwechslungsgefahr verstößt nicht gegen die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur mangelnden Kennzeichnungskraft lautlich nicht aussprechbarer Buchstabenzusammensetzungen (zuletzt etwa ÖBl 1996, 280 - DIY; vergleiche aber 4 Ob 202/97b), geht es hier bei den Kennzeichen, die auf den Produkten der Streitteile angebracht sind, doch nicht um reine Buchstabenzusammensetzungen sondern um Wort-Bild-Marken, an deren Bildteil - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - kein Freihaltebedürfnis besteht. Die Frage aber, ob im Einzelfall Verwechslungsgefahr anzunehmen ist, berührt keine erhebliche Rechtsfrage (4 Ob 1043/95; 4 Ob 2152/96s; 4 Ob 2217/96z).