TE OGH 1997/11/13 8Ob351/97v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Ernst Gruber, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei D***** HandelsgmbH, *****, vertreten durch Dr.Thomas Mondl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1,000.000 S infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28.August 1997, GZ 1 R 141/97f-28, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Soweit sich die Revisionswerberin darauf beruft, die klagende Partei habe die Arbeiten zur Ausführung des streitgegenständlichen Auftrages nach der Erklärung des Rücktrittes durch den Geschäftsführer der beklagten Partei weder aufgenommen noch zu Ende geführt, ist ihr zu erwidern, daß der Grundsatz, daß die Frist nicht gesetzt sondern nur gewährt zu werden braucht, dann nicht gilt, wenn es für den zur Leistung Verpflichteten nicht mit Sicherheit feststeht, ob der andere Vertragsteil überhaupt noch am Boden des Vertrages steht und zur Annahme der Leistung bereit ist (JBl 1976, 535; JBl 1988, 447 ua). Zieht man auch noch in Betracht, daß der "Rücktritt" der beklagten Partei vor dem Liefertermin erfolgte und daher nicht als zulässige Ausübung des grundsätzlichen Verzug des Schuldners voraussetzenden Rücktrittsrechtes nach § 918 Abs 1 ABGB zu qualifizieren war (siehe 4 Ob 534/89; vgl JBl 1976, 535), dann hat das Berufungsgericht diesen "Rücktritt" völlig zu Recht als Ausübung des dem Besteller mangels Abnahmepflicht jederzeit zustehenden - zum Entgeltanspruch des Werkunternehmers nach § 1168 Abs 1 ABGB führenden - Rechtes auf Abbestellung des Werkes (siehe SZ 64/71 mwH) gewertet, zumal von der hiefür beweispflichtigen beklagten Partei nicht einmal behauptet wurde, daß ihr Geschäftsführer anläßlich dieser Erklärung zum Ausdruck gebracht hätte, noch an einer Lieferung des Werkes innerhalb angemessener Nachfrist nach dem vereinbarten Liefertermin interessiert zu sein.Soweit sich die Revisionswerberin darauf beruft, die klagende Partei habe die Arbeiten zur Ausführung des streitgegenständlichen Auftrages nach der Erklärung des Rücktrittes durch den Geschäftsführer der beklagten Partei weder aufgenommen noch zu Ende geführt, ist ihr zu erwidern, daß der Grundsatz, daß die Frist nicht gesetzt sondern nur gewährt zu werden braucht, dann nicht gilt, wenn es für den zur Leistung Verpflichteten nicht mit Sicherheit feststeht, ob der andere Vertragsteil überhaupt noch am Boden des Vertrages steht und zur Annahme der Leistung bereit ist (JBl 1976, 535; JBl 1988, 447 ua). Zieht man auch noch in Betracht, daß der "Rücktritt" der beklagten Partei vor dem Liefertermin erfolgte und daher nicht als zulässige Ausübung des grundsätzlichen Verzug des Schuldners voraussetzenden Rücktrittsrechtes nach Paragraph 918, Absatz eins, ABGB zu qualifizieren war (siehe 4 Ob 534/89; vergleiche JBl 1976, 535), dann hat das Berufungsgericht diesen "Rücktritt" völlig zu Recht als Ausübung des dem Besteller mangels Abnahmepflicht jederzeit zustehenden - zum Entgeltanspruch des Werkunternehmers nach Paragraph 1168, Absatz eins, ABGB führenden - Rechtes auf Abbestellung des Werkes (siehe SZ 64/71 mwH) gewertet, zumal von der hiefür beweispflichtigen beklagten Partei nicht einmal behauptet wurde, daß ihr Geschäftsführer anläßlich dieser Erklärung zum Ausdruck gebracht hätte, noch an einer Lieferung des Werkes innerhalb angemessener Nachfrist nach dem vereinbarten Liefertermin interessiert zu sein.