TE OGH 1997/11/24 6Ob331/97p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing.Josef W*****, vertreten durch Dr.Helmut Kientzl und Dr.Gerhard Schultschik, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei Ernst L*****, vertreten durch Dr.Horst Klambauer, Rechtsanwalt in Neunkirchen, wegen 283.378,40 S, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Berufungsgerichtes vom 16. September 1997, GZ 17 R 57/97x-29, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Klage auf Erstattung der Instandsetzungskosten des vermieteten Hauses wurde stattgegeben.

Der Beklagte hat mit dem Mietvertrag aus dem Jahr 1977 die Verpflichtung zur Instandhaltung des gemieteten Einfamilienhauses übernommen. Eine solche die gesetzliche Erhaltungspflicht des Vermieters abändernde Vereinbarung ist außerhalb der zwingenden Mietrechtsbestimmungen zulässig. § 1096 ABGB ist dispositives Recht. Sowohl für das nun geltende Mietrecht nach dem MRG als auch zum davor geltenden MG war es herrschende Lehre und ständige oberstgerichtliche Rechtsprechung, daß die Überwälzung der laufenden Instandhaltungspflicht auf den Mieter zulässig sei, wenn das Recht auf freie Mietzinsbildung bestand (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu § 1096; Binder in Schwimann, ABGB2 Rz 57 zu § 1096; 1 Ob 517/92; MietSlg 38/5 und 40/3 ua). Eine nach dem MG zulässige Vereinbarung bleibt auch nach dem Inkrafttreten des MRG wirksam (MietSlg 40/3). Hier wurde das bombenbeschädigte Wohnhaus nach dem Krieg vom Vermieter instandgesetzt. Derartige Neubauten unterlagen dem MG mit Ausnahme der Kündigungsbestimmungen nicht (§ 1 Abs 2 MG). Der Mietzins war also frei vereinbar, die Überwälzung der Instandsetzungskosten auf den Mieter als Teil des Entgelts daher zulässig.Der Beklagte hat mit dem Mietvertrag aus dem Jahr 1977 die Verpflichtung zur Instandhaltung des gemieteten Einfamilienhauses übernommen. Eine solche die gesetzliche Erhaltungspflicht des Vermieters abändernde Vereinbarung ist außerhalb der zwingenden Mietrechtsbestimmungen zulässig. Paragraph 1096, ABGB ist dispositives Recht. Sowohl für das nun geltende Mietrecht nach dem MRG als auch zum davor geltenden MG war es herrschende Lehre und ständige oberstgerichtliche Rechtsprechung, daß die Überwälzung der laufenden Instandhaltungspflicht auf den Mieter zulässig sei, wenn das Recht auf freie Mietzinsbildung bestand (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu Paragraph 1096 ;, Binder in Schwimann, ABGB2 Rz 57 zu Paragraph 1096 ;, 1 Ob 517/92; MietSlg 38/5 und 40/3 ua). Eine nach dem MG zulässige Vereinbarung bleibt auch nach dem Inkrafttreten des MRG wirksam (MietSlg 40/3). Hier wurde das bombenbeschädigte Wohnhaus nach dem Krieg vom Vermieter instandgesetzt. Derartige Neubauten unterlagen dem MG mit Ausnahme der Kündigungsbestimmungen nicht (Paragraph eins, Absatz 2, MG). Der Mietzins war also frei vereinbar, die Überwälzung der Instandsetzungskosten auf den Mieter als Teil des Entgelts daher zulässig.

Der Kläger hat sich entgegen der ihn treffenden Behauptungslast zur Unanwendbarkeit des MG (MietSlg 33.315) nicht konkret auf die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 MG, sondern nur auf die Nachfolgebestimmung des § 1 Abs 4 MRG berufen (S 3 zu ON 20), in ON 2 aber immerhin den dispositiven § 1096 ABGB und die Zulässigkeit der Vereinbarung ins Treffen geführt. Die allenfalls überschießenden Feststellungen des Erstgerichtes über die Neuerrichtung des Hauses durch den Vermieter vor Abschluß des Mietvertrages hat der Beklagte in seiner Berufung nicht gerügt. Ein allfälliger Verfahrensmangel erster Instanz (amtswegige Erforschung eines nicht geltend gemachten Sachverhalts) wurde vom Berufungsgericht schon mangels Rüge nicht behandelt. Die Rüge kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden. Die überschießende Feststellung fiele jedenfalls in den Rahmen der Klagebehauptungen, in denen auch auf die Zulässigkeit der Vereinbarung entgegen der Regel des § 1096 ABGB verwiesen wurde, womit zumindest schlüssig auch die Unanwendbarkeit zwingender Zinsregeln behauptet wurde.Der Kläger hat sich entgegen der ihn treffenden Behauptungslast zur Unanwendbarkeit des MG (MietSlg 33.315) nicht konkret auf die Ausnahmebestimmung des Paragraph eins, Absatz 2, MG, sondern nur auf die Nachfolgebestimmung des Paragraph eins, Absatz 4, MRG berufen (S 3 zu ON 20), in ON 2 aber immerhin den dispositiven Paragraph 1096, ABGB und die Zulässigkeit der Vereinbarung ins Treffen geführt. Die allenfalls überschießenden Feststellungen des Erstgerichtes über die Neuerrichtung des Hauses durch den Vermieter vor Abschluß des Mietvertrages hat der Beklagte in seiner Berufung nicht gerügt. Ein allfälliger Verfahrensmangel erster Instanz (amtswegige Erforschung eines nicht geltend gemachten Sachverhalts) wurde vom Berufungsgericht schon mangels Rüge nicht behandelt. Die Rüge kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden. Die überschießende Feststellung fiele jedenfalls in den Rahmen der Klagebehauptungen, in denen auch auf die Zulässigkeit der Vereinbarung entgegen der Regel des Paragraph 1096, ABGB verwiesen wurde, womit zumindest schlüssig auch die Unanwendbarkeit zwingender Zinsregeln behauptet wurde.