TE OGH 1997/11/25 4Ob349/97w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alfred K***** GmbH, ***** vertreten durch DDr.Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Erhard Hanslik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 18.September 1997, GZ 1 R 157/97h-14, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528, a in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Es trifft zwar zu, daß nach den Angaben im demoskopischen Gutachten Beil./B die Frage, ob die Farben gelb oder gelb/schwarz im Zusammenhang mit Hochdruckreinigern bekannt sei, an alle diejenigen Personen gerichtet war, welche vorher gefragt worden waren, ob sie einen Hochdruckreiniger besitzen, verwendet haben oder die Anschaffung planen. Entscheidend ist aber, daß die Frage, welche Marke der Befragte bei Hochdruckreinigern mit den Farben gelb oder gelb/schwarz in Verbindung bringe, nur an diejenigen gerichtet worden war, die geantwortet hatten, daß ihnen die Farben gelb sowie gelb/schwarz im Zusammenhang mit Hochdruckreinigern bekannt seien (Beil./B S 17). Davon geht auch der Revisionsrekurs ausdrücklich aus (S 113 f). Soweit aber die Klägerin die Rechtsauffassung vertritt, daß die Bezugsgröße des Kennzeichnungsgrades (im vorliegenden Fall laut Gutachten 89 %) denknotwendig derjenige Kreis aller Befragten sei, der gelb und gelb/schwarz bei Hochdruckreinigern kenne (S 113), kann dem nicht gefolgt werden:

Wie der Klägerin selbst bewußt ist, sagt der Bekanntheitsgrad - dieser gibt an, wie weit die relevanten Verkehrskreise das Zeichen (hier: die Farbkombination) überhaupt kennen (MR 1992, 257 - Pickfein; Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht 613 § 29 Rz 41) - über die Verkehrsgeltung des Zeichens noch nichts aus. Daß also hier 44 % die mehrfach erwähnten Farben in Verbindung mit Hochdruckreinigern kennen, hat für den Verkehrsgeltungsnachweis der Klägerin keine Bedeutung.Wie der Klägerin selbst bewußt ist, sagt der Bekanntheitsgrad - dieser gibt an, wie weit die relevanten Verkehrskreise das Zeichen (hier: die Farbkombination) überhaupt kennen (MR 1992, 257 - Pickfein; Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht 613 Paragraph 29, Rz 41) - über die Verkehrsgeltung des Zeichens noch nichts aus. Daß also hier 44 % die mehrfach erwähnten Farben in Verbindung mit Hochdruckreinigern kennen, hat für den Verkehrsgeltungsnachweis der Klägerin keine Bedeutung.

Maßgebend ist vielmehr in erster Linie der Kennzeichnungsgrad, welcher angibt, wieweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird, wobei das Unternehmen nicht bekannt sein muß, sondern es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird (MR 1992, 257 - Pickfein; Koppensteiner aaO). Werten zwar die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als Unternehmens- oder Warenbezeichnung, ohne dabei einheitlich dasselbe Unternehmen vor Augen zu haben, ist auch noch festzustellen, welche Zuordnung vorherrscht, also der Zuordnungsgrad (MR 1992, 257 - Pickfein; MR 1995, 188 - Österreichischer Juristenkalender mwN; Koppen- steiner aaO).

Wenn - wie hier laut demoskopischem Gutachten insgesamt 89 % derjenigen, denen die Farben gelb oder gelb/schwarz im Zusammenhang mit Hochdruckreinigern bekannt sind, diese Farben mit bestimmten Marken in Verbindung bringen und davon 81 % die Klägerin nennen, dann folgt daraus entgegen der Meinung der Klägerin keineswegs ein Kennzeichnungsgrad von 89 % und ein Zuordnungsgrad von 81 % zugunsten der Klägerin. Vielmehr kommt es darauf an, ein wie hoher Prozentsatz aller Befragten - die nach Meinung der Verfasser des demoskopischen Gutachtens offenbar die beteiligten Verkehrskreise repräsentieren - die genannten Farben einem Unternehmen zuordnen. Wollte man nämlich der Ansicht der Klägerin folgen, dann müßte eine Verkehrsgeltung auch dann bejaht werden, wenn ein Zeichen nur einem geringem Teil der in Frage kommenden Personen bekannt wäre, dieser aber zu einem hohen Prozentsatz, allenfalls zu 100 %, eine richtige Zuordnung vornähme. Verkehrsgeltung, ja Verkehrsdurchsetzung wäre nach dieser Ansicht also auch schon dann möglich, wenn etwa nur 1 % der in Frage kommenden Interessenten das Zeichen kennte, dieser kleine Personenkreis das Zeichen aber gleichzeitig auch richtig einem bestimmten Unternehmen zuordnete.

Richtig hat daher das Rekursgericht erkannt, daß die Klägerin mit dem demoskopischen Gutachten Beil./B ihre Verkehrsgeltung nicht bescheinigen konnte.

Ein Gegensatz zur Entscheidung MR 1992, 257 - Pickfein (dazu kritisch Koppensteiner aaO FN 613) ist nicht zu erkennen. Dort wurde die Verkehrsgeltung deshalb bejaht, weil einer der beteiligten Verkehrskreise - nämlich die im Lebensmitteleinzelhandel Tätigen - das Zeichen "Pickfein" zu 81 % einem bestimmten Produkt zugeordnet hat. Eine Rückrechnung auf den Wert von 66 % kam nicht in Frage, weil es sich dabei um den Prozentsatz der Konsumenten - also der Angehörigen eines anderen beteiligten Verkehrskreises - handelte, welcher das Markenwort "Pickfein" kannte.